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    问题:【单选题】下面的4个特点,Python不具备的是?

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    【单选题】下面的4个特点,Python不具备的是?

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  • 刑事电子证据取证

    千次阅读 2007-01-18 11:16:00
    金亚太律师事务所 纵观历史,科技革命在每次推动生产力发展时,也向法学理论与司法实践提出... 一、电子证据的概念、特点及法律定位 电子证据一词已广为许多国家在立法及司法实践中所使用。在很大程度上已为人们接受
                       金亚太律师事务所   

          
      纵观历史,科技革命在每次推动生产力发展时,也向法学理论与司法实践提出了挑战。同样,电子技术的广泛应用,催生了电子证据,带来了刑事电子证据取证的难题。本文拟对刑事电子证据的取证进行全方位的探讨,以求教于方家。
      一、电子证据的概念、特点及法律定位
      电子证据一词已广为许多国家在立法及司法实践中所使用。在很大程度上已为人们接受,并逐渐趋于规范。如:加拿大《1998年统一电子证据法》、菲律宾《电子证据规则》、印度《1999年信息技术法》和《1872年证据法》、美国《统一电子交易法》、联合国《电子商务示范法》等法律中明确使用,还有英国《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》、法国《刑事诉讼法》、德国《刑事诉讼法》中等可散见电子证据部分。电子证据是指以电子的、数据的、磁性的或类似性能的相关技术形式存在并能够证明案件事实真实情况的一切材料。
      (二)电子证据的特点
    与传统证据相比较,电子证据有十分鲜明的特点,这些特点既昭示其优势,也暴露出不足。笔者认为,电子证据有以下五个特点:
      1、高科技性
      电子证据的高科技性使取证活动变得便捷和高效,具体表现为收集电子证据快速,保存和固定电子证据便利(电子证据信息量虽大,却占用很小的物理空间并易于保存)。同时,亦要求取证主体具有良好的专业背景,即取证主体应具备与电子证据相关的技术专业知识与技能。
      2、存储和提交形式多样性
      电子证据以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种信息形成、存储于计算机硬盘、软盘、光盘、磁带等设备及介质中的,其生成和还原却离不开相关的计算机等电子设备。电子证据的提交形式相应地表现为文书、计算机硬盘、光盘等介质,因而具有与书证、视听资料、物证等证据种类相同或相似的表现形式,并随着科技成果的不断增加,电子证据的提交形式将会更加多样化。
      3、客观实在易变性
      电子证据一经生成必然会在计算机系统、网络系统中留下相关的痕迹或记录并被保存于系统自带日志(系统日志、安全日志等)或第三方软件形成的日志中,客观真实地记录了案件事实情况,但由于计算机数字信息存储、传输不连续和离散,容易被截取、监听、剪接、删除,同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因,造成其变化且难有痕迹可寻。
      4、存在的广域性
      电子证据因行为人使用网络的种类不同或目的不同而存在于局域网或互联网中,而在遍布全球的互联网中的各地网络服务商提供的服务器就会留有电子证据。基于电子证据的这一特性,使人们对电子证据所在地的认识有了新突破,因而,取证活动将常常不局限于一地区、一国界,且由于各地区、各国分属不同的法域,对电子证据的法律规定自然存在差异,必然带来取证的障碍和冲突。
      5、实时准确性
      行为人使用计算机及网络,是一个实时产生电子证据的过程,除在行为人操作下形成的电子证据外,还存在计算机及网络针对行为人的操作活动自动记录的相关电子证据,特别是网络中电子证据都是实时形成的,并可以通过取证获得具体、详细而准确的时间记载以及变化情况。电子证据一经形成,便保持了最初最原始的形态,如排除人为篡改或系统故障等外在因素,可以确定电子证据的准确性和真实性。它的这一特性决定了电子证据具有其它证据种类难以比肩的优越性。同时也使实时犯罪线索搜集与其它取证活动成为可能并富有成效。
      (三)电子证据的法律定位
    1、学界关于电子证据法律定位的不同观点
    电子证据的法律定位需要明确两个问题,一是电子证据是否具有证据资格或者说是否赋予其证据地位;另一个是赋予其何种证据地位或者说电子证据归属于哪一种或哪几种证据类型。前一个问题因各国以电子证据统一立法(如:加拿大《1998年统一电子证据法》);以电子交易法、商务立法(如:美国《统一电子交易法》和联合国《电子商务示范法》);还有,以其散见于法律中的形式(如:英国《1995年民事证据法》、法国《刑事诉讼法》、德国《刑事诉讼法》),确认了电子证据的证据资格和法律地位。
    我国则在1999年3月15日颁行的《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式;最高人民检察院在《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中规定:“证据的种类有:……视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料”。
    另外,在我国港、澳、台地区也有关于电子证据的法律规定,如:香港地区《电子交易条例》第III部电子记录及数码签署,规定用书面形式(1)凡任何法律规则规定资讯须是书面形式,或须以书面形式提供,或规定如资讯并非以书面形式或并非以书面形式提供则会有某些后果,如某电子记录包含的资讯是可查阅的以致可供日后参阅之用,则该记录即属符合该规定。台湾地区《电子签章法》第二条(名、词定义)一、电子文件:指文字、声音、图片、影像、符号或其他资料,以电子或其他以人之知觉无法直接认识之方式,所制成足以表示其用意之纪录,而供电子处理之用者。还有,我国《刑事诉讼法》第四十二条,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”的规定,是否也包含有电子证据的事实,值得研究。上述法律规定无疑明确了电子证据的法律地位问题,但是对电子证据究竟应被赋予哪种法律地位或归入哪一证据类型,仍然没有达成共识,在法学理论界和司法实务界分岐较大。
    我国大陆立法机关和学界以现行七种证据类型为基础,对电子证据的法律定位提出了五种不同的观点,交锋激烈,冲突显著,至今未能在学界形成一个通说。这五种观点可以分别称作,视听资料说、书证说、独立证据说、物证说、混合证据说和“分属七种类型说”。  
    视听资料说。电子证据属于视听资料这一观点,在立法部门与司法部门很有市场,并已为最高人民检察院颁行的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》(以下简称意见),最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律所确认。
    书证说。正是由于我国电子商务的迅猛发展,国内有学者对国外电子商务法,电子交易法经验的借鉴,尤其是对电子证据是书证这一国际规范的推崇,促使其提出了书证说的观点。同时,立法机关于1999年3月15日颁行了《合同法》,第11条规定,书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。虽然书面形式的证据并不等同于书证,但因《合同法》所规范的当事人及其它参与人的行为形成的书面形成的证据大多为书证,因而这一规定也成为主张书证说的学者坚持的理由之一。
    坚持独立证据说的学者认为,“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。主张物证说的学者认为,“电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。” 主张混合证据说的学者将电子证据分为四类,即书证,视听资料,勘验检查笔寻录和鉴定结论证据。还有学者坚持分属七种类型说,认为电子证据同传统证据相比,不同之处在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了电子证据决非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式,即我国所有传统证据均存在电子形式。电子证据基本也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。 
    上述关于电子证据法律定位的六种不同观点,是以法定证据种类七分法为基础的,而法定证据种类七分法并不严谨, 因此,不同观点之间的分歧是绝对的,并且每一种观点都不完整,都难以令人信服。
    2、电子证据的法律定位
    当前电子证据的法律定位问题,在阶段上可分两步走,因而,笔者提出诉讼法修改前和修改后的两套方案。
    (1)诉讼法修改前的电子证据的法律定位
    诉讼法修改前,不能因电子证据未被其明确规定为法定证据形式而否认它的证据资格,也不宜仅根据目前《合同法》第11条、《民事诉讼证据规定》、《行政诉讼证据规定》和《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》、将电子证据笼统地在民事诉讼中作书证和视听资料,在刑事诉讼中作视听资料,在行政诉讼中作视听资料使用。而应该采纳前文“分属七种类型说”的观点,通过两高的司法解释明确在审判工作与检察工作具体应用法律、法令如何解决工作中出现的电子证据的法律定位问题,即规定电子证据可以存在法定证据的七种形式。笔者认为,这种司法解释属于两高的应用解释,不属于创新解释,既不违宪,亦不超越法定职权,同时具有针对性强、效率高等优势。
    (2)诉讼法修改后的电子证据的法律定位
    通过司法解释缓解司法实践中的矛盾仅仅是权宜之计,彻底解决电子证据法律定位问题还是要从立法上予以突破,即应通过修改诉讼法或出台证据法典来明确电子证据的法律地位,赋予电子证据独立的法律地位,以电子证据取代视听资料的证据地位。理由是:
    第一,电子证据中的“电子”内涵与外延的范围很大,包含了电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术,电子证据的形式可以表现为文字、图型、符号、声音、图像、等等;视听资料表现为声音、图像、计算机数据及其它高科技设备提出的证据等形式,均能在电子证据上予以体现;反之,视听资料不能囊括电子证据,如:计算机自动生成和存储的程序即不在视听资料范围。尽管电子证据与视听证据的载体不能完全相同,但不同之处毕竟极为罕见。这就是为什么目前学界很多人主张电子证据属视听资料的原因了,不过因为狭义理解了电子证据中电子含义,或者将电子证据等同于计算机证据,从而认定电子证据是属,而视听资料是种,将二者的位置颠倒了。
    第二,视听资料用词不准确,“视听资料的提法没有体现作为一种证据种类区别于其他证据种类的分类功能。音像、电子资料与传统证据的不同是在于运用了高科技手段,而非可‘视’或者可‘听’。” 虽然音像资料现在又被学者提出来代替视听资料,从名称上来说较之视听资料更适合,但音像资料外延太窄,不包括以计算机等科技设备生成的文字、符号、图形等资料,其中计算机自动生成的数据与存储的数据这些典型的电子证据更是完全不同于音像资料,为解决这一问题,学者们在提出音像资料的同时,还提出与之并列的电子资料,希望与音像资料一起涵盖视听资料。但这里也有一个矛盾的问题,即音像资料与电子资料中以声音、图像等形式表现的证据是重叠的,即可称作音像资料又可称为电子资料,放在一起界定为一个证据种类称谓既麻烦又罗嗦,而以电子证据一词以蔽之。
    第三,许多高科技设备生成的电子证据,是根本不能归入其它六种证据种类中的。例如:计算机互联网络服务器使用的系统软件在作为证明网络安全软件的可靠性的证据时,就是难以归入书证、物证等证据种类中的;利用空间技术的红外线技术、遥感技术、激光技术等高科技制成的技术设备反映案件事实的一些证据,毕竟这些技术还未能普及,暂时还未进入多数学者们的视野,也是难以归入其它证据种类。随着社会的不断发展,科技的不断进步,未来的若干年将是数字时代会使这样的证据更多地出现于现实生活中,而使用电子证据这个称谓,既能包容传统技术,又可展望未来前景,将于很长时期内适用于诉讼活动。
    第四,英国1968年《民事证据法》(10)的扩大定义,文书除包括书写的外,还包括地图、图纸、图画、照片、唱片、录音带以及其他收录声音和其他资料的装置,此外,还包括影片(包括微缩影片)底片。正如这一规定通过扩大书证的定义将视听资料划入一样,电子证据也可通过扩大定义的外延将视听资料划入其中,反之,则不行。
      二、刑事电子证据取证的研究价值与现状分析
      (一)刑事电子证据取证的概念及特点
      刑事电子证据取证是指司法机关、电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构及辩护律师等取证主体在刑事诉讼中发现、取得、保全固定电子证据的诉讼证明活动。其特点是:
      第一,取证主体的特定性。取证主体的特定性是刑事电子证据是否具有证据能力的前提之一,也是取证活动是否合法的因素之一;同时因刑事电子证据的特点又决定了刑事电子证据取证主体与其它六种法定证据的取证主体存在差别,换言之,刑事电子证据的取证主体并不局限于司法机关、辩护律师,还包括电子技术专家或司法鉴定机构等新型取证主体(后文将详细阐述)。
      第二,取证活动的高科技性和规范性。刑事犯罪活动中始终有一部分是伴随科技发展而具有高智能的犯罪,该犯罪活动中形成的电子证据所占的比重也变得越来越多,对取证活动的技术要求也是越来越高,这种技术要求要远高于对其它六种法定证据的技术要求。而且基于电子证据特点中的无形性、易破坏性、易被篡改性又要求取证活动要严格执行具体的取证操作规范,否则将会出现取证事故,致使电子证据湮灭。
      第三,取证范围的无限性。电子证据载体中的互联网络区域的无限性,遥感技术、激光技术、空间技术使用的广大范围,都决定电子证据取证范围难以局限于一隅,因而取证范围的无限性也影响着取证活动的高科技性和取证主体的特定性。
      第四,取证对象的无形性。电子证据以电子的、电磁的、光学的或类似性能的技术形式存在于相关载体中,不能以人的感官直接感受到,只能借助科学设备将其转化为人们能以常规方式感受到的形式,而取证活动就是将这些无形的对象予以发现、提取和固定,并转化为可视、可说、可听的常规状态。
      (二)刑事电子证据取证实践中的困难  
      1、发现、确定网络犯罪案件困难
      网络犯罪所呈现的外在表现和特殊的犯罪手段,使其具有极大的隐蔽性,以致于很难区分现行犯罪行为与正常的工作行为,所以,网络犯罪很难被察觉。网络以处理大量信息见长,在大量的数据信息中,微小的非法篡改本来就不容易被发现,加上犯罪人能利用网络技术快速方便地销毁罪证,使犯罪事实更难以显露。许多犯罪形式,如非法截取、访问、盗取信息等,是在网络系统内部进行,甚至不直接引起系统运行的变化,屏幕界面及其他输出设备显示不出犯罪迹象和犯罪过程,这些都给及时发现网络犯罪带来很大困难。
      2、犯罪现场确定难
      网络犯罪现场是指存在和发生网络犯罪行为或与之关联的场所和地点,它与传统犯罪的物理现场有很大的不同。网络犯罪跨跃物理与虚拟两大空间,网络犯罪可能是有形现场,如机房、附属工作间、终端室、计算机通信线路,也可能是不可见现场,如电磁辐射区等。发现或发生网络犯罪的发现地或结果地未必定是作案地,而确定案发的作案地或者说真正的犯罪现场非常困难。
      3、电子证据的特性带来的取证困难
      网络犯罪行为对象是存储在物理介质中的数据信息,当作案人对其窃取或修改时,并不会发生明显的改变也不会留下多少“痕迹”,要想通过电脑程序本身来查获犯罪行为人有较大难度。一般说来,犯罪过程持续时间越长,留下的罪证可能越多,被发觉的可能性就越大。实践表明,在侦查的过程中,侦查人员需要依赖作案人持续的作案行为,一旦犯罪在未获取有价值证据前中止,侦查也只能宣告中断。网络犯罪证据还非常容易毁灭,因为犯罪行为完全发生在作业系统或者软件资料上。犯罪行为的证据只存在于软件的资料库和输出的资料中,犯罪分子作案时,可通过预先设置好的破坏性程序或使用格式化命令,将一些遗留在软件中的证据瞬间销毁。
      4、取证技术和经验不足方面的困难
      网络技术的发展高于和快于取证技术的发展,这是目前的现实状况。网络犯罪案件取证的主要力量之一,网络警察仍然还是一支年轻化的缺少网络电子证据取证经验的队伍,亟待提高其取证水平。
      5、跨国、跨地区取证困难
      跨国的网络犯罪的种类远多于传统的刑事犯罪,但是因为目前各国各地区关于违法与犯罪,以及犯罪的标准存在差异(如对抢、赌、色情的认定上),在缺乏统一的国际司法标准的情况下,针对网络色情犯罪、网络赌博犯罪的取证将面临困难。

      三、刑事电子证据取证的理论建构
      (一)刑事电子证据取证原则
    作为指导司法机关、电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构及辩护律师等取证主体进行刑事电子证据取证活动的基本准则,笔者认为,以下的几种原则可以作为规范和调整刑事电子证据取证活动的纲领性的准则,应当发挥它们的指导、统领功能并贯穿于刑事电子证据取证的始终。
      1、任意侦查原则
      “对于任意侦查,法律没有特别限制,即使法律没有明文规定,原则上也可以采取适当的方式进行;对于强制侦查,则只要刑事诉讼法上没有具体的规定,就不得进行”。 虽然目前学界对任意侦查原则的定义存在不同的理解,对我国目前在警察权力庞大又缺少审前司法审查制度的情况下,引入该原则会使人权保障更难落实的境况存在担心,但是笔者仍然认为,在刑事电子证据取证方面应确立贯彻任意侦查原则,理由是:电子证据,特别是计算机网络中的电子证据的高科技性,易被破坏性、实时性,决定了前述的诸多取证,特别是司法人员侦查中取证的难度,为及时、有效地惩治与威慑网络犯罪分子,网络侦查人员通过使用科技手段建立对网络实时的跟踪、搜索和监视系统,针对网络中传输通信的往来数据和内容数据进行实时搜集和实时截获,以寻找未来可能发生的网络违法犯罪案件,并对已经发生了的网络违法犯罪案件实行即时取证,刑事诉讼法与证据法对此可不作限制,仅对一些可能动用强制侦查措施并严重侵犯公民人格权和财产权的取证作明文限制规定。
      2、相称性原则
      相称性原则“又称为比例原则、相当性原则,是指国家机关行使公权力,其所采行的手段必须是达成目的适当手段与造成最小侵害的必要手段,而且手段与目的,或方法与目标之间,或国家公权力之干预程度与有益于社会公益之间,必须成相当比例,包括适当性、必要性与相当比例性等三个原则”。 相称性原则追求行使公权力以使法律有效执行实现惩罚犯罪、维护社会秩序与避免公权力对人权与自由不当侵犯、以保障公民权益二者之间的平衡。在刑事电子证据取证领域,相称性原则体现于侦查机关在进行前述实时数据收集与截获等任意侦查活动时,保持必要之谨慎,以适度技术手段,将对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度,从而实现维护网络公共秩序与网络空间公民权益保障的平衡。相称性原则可以说是对任意侦查原则的规范性准则,是对任意侦查原则应有的尊重公民权之意的重申与深化。
      3、令状原则
      许多国家对强制侦查中的搜查、扣押电子资料都采取令状原则,即侦查机关需依据法官签发令状实施搜查、扣押。例如:在英国,搜查分为有证搜查和无证搜查。在一般情况下,警察对嫌疑人进行搜查时,必须先向治安法官提出书面申请,由治安法官批准后签发搜查证,由警察负责执行。搜查证自签发后的1个月以内有效,每张搜查证只能使用一次。如果是有证逮捕,则可以在逮捕后进入犯罪嫌疑人的房屋进行搜查而不必另用搜查证。但如果是无证逮捕,则不允许在逮捕后直接进入嫌疑人的房屋进行搜查。《1984年警察与刑事证据法》第二编第二十条扣押计算机化信息的权力范围:一、本条所适用的授予已经进入房屋的警察行使法规所赋予的每一项扣押权力应解释为包括有权要求贮存在计算机里且从房屋来看可以进入的信息以能够带来且可见、易读的形式展现出来。美国、法国、德国、日本等国家对此均有相似或相同的法律规定,以实现保护公民自由权和财产权,而在刑事电子证据取证领域,贯彻令状原则则是侧重对公民财产权与隐私权的保护,也是对强制侦查取证中搜查、扣押行为的约束,在目前我国超强行政性侦查活动中引入令状原则,对某些严重侵犯公民权的取证活动予以司法审查,是我国社会生活民主化法治化程度不断提高的必然要求。
      4、合法性原则
      合法性原则本是传统证据学理论中调查取证坚持的基本原则,也是证据合法性的前提条件,笔者将其重申为刑事电子证据取证合法性的一个基本原则,是考虑了电子证据的特性和取证的特殊性,并结合非法证据排除规则的要求后,为突出该取证的程序合法价值理念而作出的选择。因为刑事电子证据取证中,主体不合法、取证程序不合法,其结果将直接导致取证后结果的不真实,这一点与其它证据相比,尤其突出。其它六种证据,特别是实物证据,取证主体不合法、取证程序不合法,在很大程度上,取证结果无本质变化,证据失真的可能性相对小很多,但电子证据却相反,在其取证中,一个小小的失误,就可能改变其性质和内容,并且难以将其恢复原始状态,所以在刑事电子取证中坚持并突出合法性原则不仅是对程序保障价值的追求,更是为了实现案件的实质真实。
      5、及时性原则
    及时性原则是传统证据学理论中另一基本原则,昭示着司法活动诉讼效率价值要求,也是节约司法成本的需要。刑事电子证据取证中坚持及时性原则,不仅仅体现于诉讼效率价值,还体现于司法公正方面。因为刑事电子证据易变特性决定了取证活动对及时的必然且急迫要求,不当的迟延将导致取证的失败,进而无法完成惩罚犯罪、维护社会秩序与安全的任务,司法公正更无从谈起。
      (二)刑事电子证据取证主体
      如果把取证作为证明中的一个部分或者是一个阶段,那么在取证阶段就存在证明责任分担的问题,不同的证明主体决定了取证主体,但是否排斥非承担证明责任的一方,主动、自愿地进行取证活动,从而也成为取证主体的情况呢?笔者认为,取证主体的范围界定不应以证明责任分担为标准作严格划分,因为这是控辩双方力量平衡的需要,是对辩方对抗能力提高的有效途径,最终也是加强犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位,实现保障人权的现实要求。
      前文已经区分了取证、侦查、收集证据、调查四个概念,虽然它们包括许多相同的内容,但从主体的角度看,还存在着一些区别,取证的主体中不仅含有侦查人员,还包括辩护律师等诉讼主体,侦查主体只能是侦查人员;调查主体中包含取证主体中重要的部分,如:侦查人员、辩护律师,但不包括当事人主体(如:自诉人),因为该主体不享有调查权,即不享有法定职权,还包括法庭审理阶段的法官(该法官所进行的审理活动是一种实质意义上的调查)。因此,取证的主体将是比较广泛的。
      1、司法人员
      毫无疑问刑事电子证据取证主体是司法人员(作广义解),在我国就是侦查人员、检察官和法官,其中侦查人员包括公安人员(含网络警察)、检察院自侦人员、国家安全人员、军队保卫部门工作人员、监狱侦查员和海关缉私侦查员。网络警察是司法人员中对刑事电子证据进行取证的代表性主体,是从事刑事电子证据取证,监控网络犯罪的主要力量。其它的国家也是这种情况,在美国,“出于打击日益猖獗网络犯罪的目的,成立了专门收集网络犯罪证据、反击黑客的组织,如计算机紧急反应小组(CERT),高科技犯罪侦查组织(HTCIA)以及国家基础建设保护中心(NIPC)等。他们的任务就是及时应对网络运行中出现的紧急情况,协助收集隐藏在网络空间中的证据,网上追踪罪犯,提供有关电子证据效力法律帮助等。在德国、英国和法国也都成立了网络警察组织,虽然他们的名称并不完全一致,但目的都是为了追查网上各种形式的犯罪,搜索犯罪证据,维护网络秩序。”
       2、电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构
      电子技术专家是那些对电子技术精通并在某些领域拥有特长的人员,应隶属于电子司法取证鉴定认证机构,其取证活动是法律行为,类似鉴定活动,否则就不能成为取证主体,只能成为类似专业技术辅助人员的角色,如:取证中涉及相关网络服务公司的管理员、被害公司的电子技术人员等。“电子技术专家”可以在下列方面发挥作用:(1)从获取某一电子证据的困难程度和最终的可能结果分析,给出是否提取该电子证据的建议;(2)制定提取某一电子证据的计划、步骤,以及相应的要领;(3)协助搜查、扣押计算机硬件寻找潜在的电子证据,依法定的程序提取,从技术的角度确保证据的真实性和完整性;(4)恢复被删除的某一电子证据;(5)协助保管某一电子证据,保证其不遭改动;(6)作为专家证人出庭作证,介绍收集、保全电子证据的技术过程的可靠性,解决相关技术问题,并接受对方当事人和律师的质询等。(7)对有关电子证据的专门问题鉴定结论。 电子技术专家作为专家证人出庭作证,不存在理论上的障碍,但如果已作为取证主体则不能同时作为鉴定人出具相关的鉴定结论,除非对同一取证对象(鉴定对象)分别由两位无回避理由的电子技术专家分别取证和鉴定。电子技术专家组成的电子司法取证鉴定机构,不仅具有传统的鉴定职能,还应具有电子证据的取证职能;因为其依法成立,所以该机构经委托后取得的电子证据具有证据能力,可以作为刑事诉讼认定案件事实的依据。该机构面向社会,接受司法机关、企事业单位、公民个人的委托,有偿提供司法取证服务。
      3、辩护律师
      辩护律师是刑事电子证据取证主体,这一点在各国法律上均没有争议。我国刑事诉讼法第三十七条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据,或申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属,被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。所以,辩护律师作为刑事电子证据取证主体有法律依据。同时还具有以下的法理依据:第一,是发现案件真实和维护犯罪嫌疑人合法权益的条件;第二,是律师有效行使辩护权的前提;第三,符合维护程序正义的要求。
    刑事电子证据取证主体主要包括上述三种,而且具体的取证活动研究也是以司法人员和电子技术专家、电子司法取证鉴定认证机构为重点的,因此其它主体(如:自诉人)在此不再赘述。
      (三)刑事电子证据取证对象与取证技术
      电子证据实质是电子的、电磁的、光学的、磁性的等相似性能的信息或数据信息,经输出设备显示为人们所能识别的文字、符号、图形、图像、动画、音频、视频等各种信息形式。体现于计算机及其网络的电子证据形式表现为:(1)存在于计算机系统内的形式:①系统日志文件;②备份介质;③入侵者残留物:如程序、脚本、进程、内存映像;④交换区文件;⑤临时文件;⑥硬盘未分配的空间(一些刚刚被删除的文件可以在这里找到);⑦系统缓冲区。(2)存在于网络内的形式:①防火墙日志;②IDS日志;③其它网络工具所产生的记录和日志等。 上述证据形式是从技术角度简单归纳的取证对象,从法律和技术双重的角度将取证对象可分为,数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据(具体含义和分类意义详见前文学理分类),刑事电子证据的取证活动应针对每一案件事实,分别明确取证的数据电文证据,附属信息证据和系统环境证据的内容和范围,前述三个相关联的证据构成了一份完整的证明体系,确保电子证据具有真实性和可靠性。取证对象的确定,离不开相应的取证技术,即取证技术是手段或工具,而取证对象则是目的物,所以,取证技术是获取取证对象的前提与保障。
      常见的取证技术有:(1)数据获取技术。一是对计算机系统数据和文件的安全获取技术。这种技术主要研究如何在全面获取数据的同时,避免对原始介质进行破坏和干扰。二是对已经删除被破坏的数据的获取。主要包括对已删除文件的恢复、重建技术;对slack磁盘空间、未分配空间、缓存和自由空间的信息发掘技术;对交换文件、缓存文件、临时文件的复原技术;对阴影技术的重新获取技术等。(2)数据分析技术。一是日志分析技术。通过日志分析,可以了解系统受到了哪些攻击,以及哪些远程主机访问了该主机。这可以帮助侦查人员确定作案时间以及作案过程;二是根据已获得的文件或数据的词、语法和写作(编程)风格,推断出其可能的作者。这对于确定有害程序的原始作者极为重要。(3)数据破译技术。主要包括:数据解密技术、密码破译技术;对电子介质中被保护信息的强行访问技术等。 
      (四)刑事电子证据取证规则
      虽然,刑事证据规则一般多适用于法庭审判活动中(如:美国《联邦证据规则》中的关联性规则、非法证据排除规则、传闻规则、最佳证据规则等),但是取证活动中也存在审查、判断证据的证据能力和证明力的问题,那么关联性规则等证据规则也应适用于取证,即也可成为规范、约束取证活动的规则。还有,证据规则规范取证活动,特别是规范司法机关的行使公权力的行为,是制约公权力、加强人权保障的客观要求。同时,针对具体取证活动的特点,可创设或借鉴相应的仅适用取证活动的特有规则,如:可靠性规则、搜查、扣押规则等等。笔者认为,刑事电子证据取证活动因其特点而应适用以下几种证据规则约束和规范,以保证取证合法、有效,为随后的举证、质证和认证活动奠定了基础。
      1、关联性规则
      英美法系与大陆法系对于关联性均有规定,但侧重点不同,英美法系的关联性侧重规范证据的证据能力,而大陆法系则侧重于规范证据的证明力。英美法中的关联性是指证据必须与案件的待证事实有关,从而具有能够证明案件的待证事实的属性。取证中适用的关联性规则应主要是用于规范证据的证据能力,刑事电子证据取证因而受到这种关联性证据规则的规范。
      刑事电子证据取证中,取证主体面对与案件事实可能有关联并保存于各种载体上的数据或信息,首先将其划分为数据电文、附属信息和系统环境三大类,然后再根据关联性规则识别前述数据或信息,之后确认其证据能力。具体要求如下:第一,根据案件性质,划定取证范围。因为不是每一个案件都必然存在前述三类数据或信息,如:在非法入侵、破坏计算机系统信息犯罪中一般只有附属信息和系统环境两类数据信息。第二,识别可获取的数据或信息类型,使用匹配工具传输获取的数据或信息到取证机上。第三,分析该数据或信息与案件事实有无关联,关联程度如何,是否为实质性关联,其中附属信息与系统环境往往要相互结合才与案件事实发生实质性关联,确定能够证明案件事实的数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据,并排除相互之间的矛盾。
      2、搜查、扣押规则
      众所周知,很多国家的法律对于侦查人员的包括搜查、扣押在内的侦查取证行为都规定了法官预审程序,由法官签发司法令状作为批准其实施的条件。因而刑事电子证据取证中的搜查、扣押行为应在审前程序中,向法官申请令状,这一点同我国目前的现行法律规定不符。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条规定,计算机犯罪案件的现场勘查,应当立即停止应用,保护计算机及相关设备,并复制电子数据。第215条规定,扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报,应当经县级以上公安机关负责人批准,签发扣押通知书,通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。考虑到刑事电子证据多存储于计算机及网络上,在计算机存储的空间和网络上特定于个人化的虚拟空间,可能保存有大量的公民个人隐私和公司、企业的大量商业秘密,因而不应由侦查机关本部门负责人批准取证,我国在刑事诉讼法修改时,应参照外国的司法令状规定,明确规定对某些可能严重侵犯公民隐私权和企业公司商业的秘密的搜查、扣押取证活动需经法官批准并签发搜查令和扣押令,并明确搜查和扣押的范围,除对营利性公共场所外存在的,为公民个人或企业公司所有或控制的计算机及所属网络空间,均不得无令状而被搜查扣押。
      3、可靠性规则
      可靠性规则是刑事电子证据取证活动特有的规则,是基于刑事电子证据的易变性、不稳定性等特性建立的。通过规范电子证据可靠性来保证其真实性。因为可靠性规则是保障取证中的电子证据的真实性的外部条件。因此取证主体在具体取证活动中谨遵以下规则:第一,考察刑事电子证据生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常可靠稳定,排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生。第二,考察计算机网络系统环境运行是否良好,排除系统自身故障,排除感染计算机病毒的可能。第三,考察计算机网络的物理环境,排除高温、高压、静电、电磁影响破坏刑事电子证据生成、存储、传输的可能。第四,运用网络取证分析技术考察刑事电子证据在生成、存储、传输过程中有无剪接、删改、替换的情况,其内容是否前后一致、通顺,符合逻辑。
     

    (五)刑事电子证据的取证程序
      1、取证方式
      (1)强制记录和保存信息证据
    计算机网络犯罪案件中形成的电子证据极易丢失或被篡改,因此在取证开始前,司法机关应对该证据实施快速保护,即强制网络服务提供者记录和保存信息。《网络犯罪公约》第16、17条创立了“现存计算机数据的快速保护制度”,并成为电子证据取证的新的取证方式。该快速数据保护是指保存已经以静态形式存在的计算机数据,防止由于外部原因而改变或灭失,维持现存计算机数据的安全和完整。
    我国《互联网信息服务管理办法》第14条规定,从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。互联网信息提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。《互联网电子公告服务管理规定》第14条对电子公告服务提供者也规定了前述相似的规定。第15条对互联网接入服务提供者亦规定相同的规定。以上规定以行政法规或规章的形式规范管理网络服务者,是为了使其能为有关的刑事调查或行政执法活动提供信息记录和保存协助。但是从协助司法机关等取证主体取证方面来看,仍存着许多不足之处:第一,记录和保存者只适用于网络服务提供者,包括网络服务者、电子公告服务提供者、互联网接入服务提供者、互联单位和接入单位、互联网上网服务营业场所经营者等,不包括个人和其它单位,这样可能使在个人和或其它单位所有或控制的计算机系统和网络中的电子证据因得不到及时记录和保存所灭失。所以应扩大强制记录和保存电子证据的适用范围,但对个人和其它单位的这种强制取证活动,应纳入司法审查中,并以签发令状为执行条件。 第二,要求网络服务提供者记录保存服务中产生的数据,如果从行政管理的角度来看,该规定或许无可厚非,但是从刑事诉讼的角度看,该规定要求记录和保存的数据过于定泛,因为该数据记录和保存并不以与案件事实具有关联性为条件,特别是如果立法修改的适用范围及于个人和其它单位,那么强制记录和保存的取证行为,必须要适用关联性规则,避免对公民隐私权和其它社会利益的无谓侵害。第三,强制记录和保存数据缺少保密内容,不利于取证活动的开展,所以应增加网络服务提供者和个人在协助取证期间保密的规定。
      (2)现场勘查
      我国刑事诉讼法规定,现场勘查是指侦查人员对于犯罪有关的场所、物品、人身等所进行的勘验和检查。计算机及网络现场包括传统意义上的犯罪现场和计算机系统及网络空间的现场两种。现场勘查的主体主要是侦查人员,但电子技术专家也应作为取证主体进行一定范围的勘查,可以将其理解为辅助性的取证工作。具体现场勘查程序概述如下: 
      ①临场初步处置
      A、封锁现场,进行人、机、物品之间的隔离。将现场内所有人员带离现场,立即检查他们随身携带的物品,重点是书面记录、通讯工具、磁卡类可以读写的卡片、磁介质(软盘、光盘等)。
      B、加强现场保护。迅速派人看管配电室,避免发生突然断电导致系统运行中的各种数据结果丢失,看管现场上及周围的各种电信终端设备(例如:传真机、调制解调器等),检查现场上及周围有没有强磁场和可以产生强磁场的物品,妥善保管各种磁介质,避免被磁场消磁。
      C、查明现场情况,确认事件性质。综合分析情况,判断所发生事件是意外事故还是犯罪行为。对于事故,及时向受害者讲明情况,对于已判定发生了犯罪行为的,要按程序办理立案审批手续,迅速进入侦查取证阶段。
      ②采取勘查措施获取证据
      通过实地勘验收集现场上遗留的原始资料、数据参数等。既包括传统意义上的取证(如勘验手印、足迹、工具痕迹,拍摄现场照片、绘制现场图等),又包括对“网络证据”的勘验。常用的有记录封存、备份、收集等手段。记录,就是用适当的方式将现场上各种仪器设备的连接、配置状况和运行状态,各种电缆线布线方式、各种插头、插座、开关的工作状态等情况记录下来。通过记录,保存案发当时的现场状况,进而通过综合电磁记录、命令记录、当事人、知情人、技术人员的回忆,工作日志记录等方面的证据,了解系统软硬件原始状态,并通过原始状态与现场遗留状况的比较,发现各种异常现象或推断作案人使用的作案工具,作案手法。封存,就是对现场上可能记录有犯罪行为过程和真实情况的物品、数据等证据采取强制性手段维持其现有状态,以备进一步分析。封存的对象主要包括:现场内的信息系统,各种可能涉及到的磁介质,命令记录,内部人员使用的工作记录,现场上的各种打印输出结果;传真打印件、程序备份和数据备份等等的备份,主要指侦查人员对不能停止运行而又没有备用应急措施的信息系统进行数据复制,以便尽快恢复系统正常工作。备份主要对象是:系统中相关数据、系统日志等。收集,就是将现场上遗留的原始资料、数据参数等资料进行提取、包装。收集的对象主要是:计算机软、硬件,各种输入和输出设备,调制解调  器,各种操作手册,各种连接线等。
      (3)搜查和扣押
      搜查和扣押应遵循关联性规则和搜查、扣押规则,搜查、扣押那些与案件事实存在实质性联系的已经司法令状载明的范围中的对象。目前司法实践中采用的程序是:第一,申请搜查证;第二,聘请电子技术专家;第三,作好搜查前的准备工作;其中包括:获取该系统尽可能多的信息;准备好搜查所需的系统软件、应用软件、硬件,拆卸工具;制定搜查计划;第四,搜查的实施;包括:对正在运行的系统,要决定现场搜查还是带回去查;外部搜查(检查打印机、显示器及外围设备);搜查运用控制系统;搜查媒体;第五,制作搜查笔录,提取扣押电子证据等;第六,运送证据。 根据《刑事诉讼法》第116条之规定,侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候,应即通知邮电机关。《人民检察院刑事诉讼规则》第192条规定,扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报或者电子邮件,应当经检察长批准,通知邮电机关或者网络服务机构将有关的邮件、电报或者电子邮件检交扣押。不需要继续扣押的时候,应当立即通知邮电机关或者网络服务机构。上述法律规定扣押的电子证据范围太窄,仅限于邮件(包括电子邮件和EDI数据电文),不包括其它电子证据。规定邮电机关和网络服务机构检交扣押,致使侦查人员主动使用技侦手段扣押电子证据无法律依据,并且不能扣押犯罪疑人以外人的电子证据,更不能为寻找侦查线索进行数据过滤。因而,有必要在立法时予以完善。
      一般来说,扣押应扣押原件、原物,但扣押电子证据因电子证据的特性,即依附于一定的载体而存在,依靠一定的输出设备而为人们识别,因而有时可以通过扣押其载体来实现电子证据的扣押,然而这一作法有时却不可能实现,如:载体庞大,不宜搬运,成本过高,扣押将造成重大损失等均是其原因。因而,司法实践中常常通过制作数据复制件的形式完成电子证据的扣押,这也带来了扣押电子证据复制件的效力问题,换言之,扣押电子证据复制件违反了传统证据规则“最佳证据规则”中原件的需求,目前西方学者提出了“功能等同法”来解决这一问题,并且在许多国家证据法中明确肯定了电子证据复制件的效力,如:美国《联邦证据规则》第1003条第3款规定,如果数据被储存计算机或类似装置里面,则任何可用肉眼阅读的,表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为原件。当然解决扣押复制件的效力,还依赖于严格遵循相应的证据规则及程序,才能确保其具有证据能力。
      (4)保全、固定
      刑事电子证据的保全固定可以有多种形式,一般形式有:第一,打印。将载体上记载的数据或信息通过输出设备,将其以文本的形式打印在纸张等物品上。打印后,按照提取书证的方式予以保管固定,并注明打印时间、数据或信息在载体中的位置、取证人员。第二,拷贝。将数据或信息拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中,并确认没有被病毒感染。第三,拍照、摄像。对电子证据及取证的过程予以拍照或摄像方式进行保全固定,可以增加其证明力。第四,制作司法文书。包括:勘验检查笔录和鉴定结论,勘验检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定结论是电子证据鉴定机构对电子证据涉及专业技术问题进行的认定。这些都是一种固定电子证据的方式。虽然上述电子证据通过打印、拷贝、拍照、摄像等形式转化为书面、视听的形式,但并不意味着这些证据变成了书证或视听资料,电子证据的本质并未因此而改变,仅仅是复制件形式而已,保全、固定电子证据的手段罢了,所以它们仍然是电子证据。
      (5)实时搜集
      计算机及网络数据实时搜集是在通信过程中搜集证据,其目的是寻找将来可能发生的相关事件。实时搜集不会明显干扰数据的传输,被传输数据仍然可以抵达预定的接收方,因此,实时搜集不是对目标数据的物理扣押,而是对传输中数据的复制。 实时搜集对于打击非法入侵计算机系统犯罪和计算机病毒犯罪或其它类似使用计算机及网络等技术手段犯罪是十分必要的,甚至有时是唯一手段。但是实时搜集也可能给公民隐私权带来侵害,因而有必要进行相应的规制,如:《网络犯罪公约》中规定了以下9种犯罪,可以进行实时搜集证据,它们分别是:非法访问;非法截获;数据干扰;系统干扰;设备的滥用;与计算机有关的伪造罪;与计算机有关的欺诈罪;与内容(儿童色情信息)有关的犯罪;与侵犯版权和邻接权有关的犯罪。 虽然目前我国没有在法律中规定实时搜集的内容,但在《国家安全法》和《人民警察法》中规定有技术侦察措施,而实搜集应属技侦措施,同时考虑打击严重刑事犯罪之需要与保障公民隐私权之必要之间的平衡,应在立法中明确适用实时搜集针对的对象;如:非法入侵、破坏计算机系统信息罪;计算机病毒犯罪和利用计算机及网络实施的危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪,严重暴力犯罪等严重刑事犯罪。

      附:关于“刑事电子证据及取证”法律条文的立法建议
    论证:确立电子证据为法定证据形式之一,取消视听资料这种证据形式,将《刑事诉讼法》第一编总则第五章证据第四十二条修改为:
    条文:第四十二条  证据有下列七种:……(七)电子证据
    论证:在侦查程序中,确立任意侦查原则,相称性原则、令状原则,在《刑事诉讼法》第二编立案、侦查和提起公诉中增加以下三条:
    条文:第×××条  法律无特别限制,侦查机关可以任意侦查,即使法律无明文规定,原则上也可以采取适当的方式进行。
    第×××条  侦查取证方式的采取应以必要为条件,依法选取适当方式,以避免不当侵犯。
    第×××条  侦查机关采取搜查、扣押等取证手段,应向人民法院申请签发搜查令和扣押令,情况紧急下除外。
    论证:确立电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构享有取证权,可以有偿接受司法机关、律师、公民个人、企业、事业单位、社会团体等的委托,进行电子证据的取证活动。
    条文:第×××条  依法成立的电子司法取证鉴定认证机构及所属的电子技术专家,在其核准营业登记范围内,有偿向司法机关、律师、公民、企事业单位、社会团体提供电子证据的取证服务。
    论证:在《刑事诉讼法》中增加证据规则一节,其中确立关联性规则。
    条文:第×××条  证据必须与案件事实有关联性。无关联性的证据不具有证据能力。
    论证:在电子证据一节中,明确可靠性规则。
    条文:第×××条  在审查电子证据时,应当充分考虑证据所含数据信息生成存储或传输方法和系统环境的可靠性,排除其它不良影响。
    论证:确立网络服务提供者和单位、个人强制记录和保存信息制度。
    条文:第×××条  侦查人员依照法律规定,可以命令任何单位和个人提供所控制下的与案件相关的计算机数据,可以命令网络服务提供者提供控制范围内的与网络服务相关的用户数据。 
    论证:确立侦查机关对刑事电子证据实时搜集制度。
    条文:第×××条  侦查人员依照法律规定,可以使用技术措施收集、记录国内计算机系统、网络系统中传输的特定通信的实时计算机数据。侦查人员依照法律规定,可以命令网络服务提供者在技术能力范围内,通过技术手段方式收集、记录或者与侦查机关合作并协助有权机关收集、记录国内计算机系统、网络系统中传输的特定通信的实时计算机数据。使用本条规定的技术措施,必须经过侦查机关负责人批准,并且,只能收集与案件相关的计算机数据。 
    第×××条  被侦查人员依法命令执行电子形式的证据保护、收集、记录的人员或单位,必须对采取的措施进行保密。违反保密命令的,应当承担法律责任。 
    论证:明确电子证据的搜集、扣押程序
    条文:第×××条  侦查机关为侦查犯罪,可以将存储于计算机及网络系统的任何与正在侦查的犯罪或其他犯罪有关的信息制作成有形且可读的能被携带的形式,予以收集。
    侦查机关为收集电子证据,可以搜查犯罪疑人的计算机信息系统及网络系统、机房、原始计算机资料或文件的存放场所并扣押电子证据载体,也可以搜查有相当证据足以怀疑与犯罪有关的其他场所并扣押电子证据载体。
    侦查机关搜查、扣押电子证据,可以聘请计算机及网络工程师,程序设计员、操作员等电子技术专家协助,可以使用被搜查、扣押人的计算机输出设备将电磁记录转换成直接可视、可读的书面、声音、图像形式。
    公安机关搜查、扣押电子证据,应当申请人民法院批准签发搜查令、扣押令,但营利性公共场所的搜查扣押除外。 

     

    参考文献:
    一、著作教材类:
    [1]何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年7月,第1版。
    [2]李文燕:《计算机犯罪研究》,中国方正出版社2001年8月,第1版。
    [3][法]达尼埃尔·马丁、弗雷德里克——保罗·马丁:《网络犯罪——威胁、风险与反击》,卢建平译,中国大百科全书出版社2002年12月,第一版。
    [4]刘晓丹:《美国证据规则》,中国检察出版社2003年2月,第1版。
    [5]李学军:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003年2月,第1版。
    [6]陈光中:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年1月,第1版。
    [7]何家弘:《证据学论坛》(第六卷),中国检察出版社2003年5月,第1版。
    [8]陈卫东:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国方正出版社2002年版。
    [9][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月,第1版。
    [10]何家弘:《证据学论坛》第五卷,中国检察出版社2002年11月,第1版。
    [11]陈一云、严端:《证据学》,中国人民大学出版社1991年5月,第1版。
    [12]孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》中国政法大学出版社2000年9月,第1版。
    [13]陈卫东:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年1月版。
    [14]陈光中:《刑事诉讼法学(新编)》,中国政法大学出版社1996年12月,第1版。 
    [15]王国枢:《刑事诉讼法学(新编本)》,北京大学出版社1998年12月,第1版。
    [16]王以真:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2001年7月重排本。
    [17]姜伟、刘绍武:《收集刑事证据实务》,群众出版社2002年1月,第1版。
    [18]宋世杰:《证据学新论》,中国检察出版社2002年3月,第1版。
    [19]杨迎译:《检察机关刑事证据适用》,中国检察出版社2001年1月,第1版。
    [20]谢佑平、董晓春:《刑事诉讼法学论点要览》,法律出版社2000年5月,第1版。
    [21]杨力平、张宏:《计算机犯罪与防范》,电子工业出版社2002年1月,第1版。
    [22]于志刚:《网络犯罪定性争议与学理分析》,吉林人民出版社2001年9月,第1版。
    [23][德]埃格蒙特·R·科奇、约亨·施佩尔博:《网络黑帮》,张青云、顾钢译:军事谊文出版社1998年5月,第1版。
    [24]刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年5月,第1版。
    [25]毕王谦、郑学林:《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用》,中国民主法制出版社2002年2月,第1版。
    [26]陈光中、江伟:《诉讼法论丛》(第6卷),法律出版社2001年12月,第1版。
    [27]陈光中、江伟:《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年11月,第1版。
    [28]陈光中、江伟:《诉讼法论丛》(第7卷),法律出版社2002年9月,第1版。
    [29]何家弘:《证据学论坛》(第4卷),中国检察出版社2002年3月,第1版。
    [30]何家弘:《证据学论坛》(第7卷),中国检察出版社2004年1月,第1版。
    [31]勒慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年2月,第1版。
    [32]王圣扬:《刑事诉讼法学》,人民法院出版社2003年3月,第1版。
    [33]刘家琛:《刑事诉讼法及配套规定新释新解》(上、下),人民法院出版社2003年1月,第2版。
    [34]常怡:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年,第3版。
    [35]张树义:《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》,中国法制出版社2002年8月,第1版。
    [36]郑学功、张明、张晓岩、郑鹏程:《计算机犯罪与现场勘验》,中国人民公安大学出版社,2002年9月第1版。
    [37] 刘国清、刘晶:《刑事证据规则实务》,上海社会科学院出版社2001年8月,第1版。
    [38] [美]理查德·A·波斯纳,苏力译,《道德和法律理论的疑问》,中国政法大学出版社2001年11月,第1版。
    二、论文类:
    [1]新闻动态,黑客防线,2004年第2期,防册,家庭电脑世界杂志社。
    [2]陈卫东、程雷:《任意侦查与强制侦查理论之介评—以同意取证行为为核心的分析》,《证据学论坛》第七卷,中国检察出版社。
    [3]赵秉志、张新平:《试论网络共同犯罪》,《刑事法学》2003年第2期。
    [4]张西安:《论计算机证据的几个问题》,《人民法院报》2000-1-7。
    [5]赵小能,陈庆章:《计算机取证的研究现状和展望》,www.chki.net(中国期刊网)。
    [6]靳慧云:《试析网络犯罪案件侦查中的障碍》,《中国人民公安大学学报》2003年5期。
    [7]林山田:《论刑事程序原则》,《台大法学论丛》第二十八卷第二期。
    [8]凌斌:《计算机犯罪中数字证据取证的技术分析》,《法治论丛》2004年第1期。
    [9]杨青:《计算机犯罪的侦查取证》,《山东公安专科学校学报》2003年第6期。
    [10]皮勇:《网络犯罪公约》中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较,《中国法学》2003年第4期。
    [11]李双其:《网络犯罪侦查》,《公安大学学报》2001年第3期。
    [12]皮勇:《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法》,《中国刑事法杂志》2003年第1期。
    [13]余辉胜、孙宝民:《计算机犯罪亟待解决的问题之梳理》,《国家检察官学院学报》,2003年第3期。
    [14]蒋占卿:《计算机网络犯罪案件虚拟空间现场勘查研究》,《中国人民公安大学学报》2003年第6期。
    [15]邓宇琼:《网络犯罪证据的提取和固定》,《中国人民公安大学学报》2003年第3期。
    [16]胡振辽、刘晓丽:《网络犯罪侦查思路和方法》,《中国刑警学院学报》2003年第1期。

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  • 来源:刑事法律圈 鉴定意见作为常见的证据类型,在案件事实认定以及对被告人定罪量刑中起着至关重要的作用。但是由于鉴定意见是由具有专门知识和技能的鉴定人员做出,因此,鉴定意见被蒙上一层神秘的面纱,由此...

    文 /  重庆智豪律师编辑整理

    来源:刑事法律圈

     

     

    鉴定意见作为常见的证据类型,在案件事实认定以及对被告人定罪量刑中起着至关重要的作用。但是由于鉴定意见是由具有专门知识和技能的鉴定人员做出,因此,鉴定意见被蒙上一层神秘的面纱,由此导致刑事律师对鉴定意见的见质证难以下手,无从下手。但是,鉴定意见的质证是有迹可循,有法可依的。下面,笔者就详细列举鉴定意见的常见质证要点。

     

     

    1 本案是否需要鉴定

     

    鉴定是由专门知识的人解决专门性问题的过程。

    举例:在被害人数众多的经济案件中,仅仅靠侦查人员想当然的进行数字的加减乘数是不可行的,必须要进行司法会计鉴定,这通常出现在传销、非法集资、网络诈骗等受害人数众多的案件中。

        

    依据:《刑诉法》 第一百四十四条

     

    为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

     

     

    2  鉴定资质

     

    鉴定机构以及鉴定人员有无鉴定资质。

    举例:律师在阅卷时,要注意审查鉴定机构以及相应的鉴定人员有没有对鉴定问题的鉴定资质。例如,物价鉴定需要价格鉴证师签名,价格鉴定员不能单独鉴定。

     

    质证意见:如果鉴定机构或鉴定人员不具有相应的鉴定资质,则对鉴定意见的合法性有异议。

     

    依据:《刑诉法解释》

     

    第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

    (一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;

     

    第八十五条  鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

    (一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

    (二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;

     

     

    3  鉴定意见告知

     

    鉴定意见中结论是否告知犯罪嫌疑人、被害人。

     

    举例:笔者曾经办理过一起非法吸收公众存款的案件,被告人直至拿到起诉书才知道自己的犯罪数额,并且辩护律师通过仔细查看阅卷,都未发现案件中有《鉴定意见通知书》。如此一来,本案办案机关并未充分保障被告人申请重新鉴定的权利。

     

    质证意见:合法性有异议。

     

    依据:《刑诉法》第一百四十六条 

    侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

     

    《刑诉法解释》第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容:(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。

     

     

    4  鉴定结论真实性

     

    鉴定结论是否与本案其他证据相互矛盾。

    举例:在故意伤害案件中,对相关伤情的鉴定意见是否与本案的言词证据相印证,是否与现场勘查照片相印证。

     

    质证意见:合法性、真实性有异议。

     

    依据:《刑诉法解释》第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

    (九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;

     

     

    5 鉴定方法

     

    鉴定方法是否符合规定。

    举例:在毒品犯罪案件中的毒品定性与含量鉴定。现行的毒品检验国家标准应为中华人民共和国国家标准化委员会批准发布公告(2013年第10号)规定的“183GB/T 29636-2013 疑似毒品中甲基-苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检验方法”。

     

    本案中的鉴定意见由重庆市公安局毒品检测中心出具,其检验方法为CQDJ-05-2011,这是一个重庆地区标准,不是国家标准,且不属于最新的标准。因此,该鉴定意见的鉴定方法有错误,违反了有关鉴定特定标准,不得作为定案的根据。

     

    质证意见:鉴定方法存在错误的前提下,辩护人对鉴定意见的合法性有异议。

     

    依据:2016年《司法鉴定程序通则》第二十三条

    司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。

     

    《刑诉法解释》

    第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

    (六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;

     

    第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

    (六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;

     

     

    6  检材提取

     

    检材的来源、取得、保管、送检程序是否合法。

    举例:在毒品犯罪案件毒品定性与含量鉴定中,对于检材的来源要与扣押、搜查等笔录进行横向比较,确保检材的同一性;对于检材的提取,通过与被告人的会见,查看同步录音录像以及查阅提取笔录要注意审查检材在提取前是否进行封存等程序;对于检材的送检,要注意核对是否超过送检日期。

     

    质证意见:若检材来源、取得程序不符合法律规定,不能确保检材的同一性,则辩护人对鉴定意见的合法性、关联性、真实性有异议。若检材的送检超过规定时间,则辩护人对鉴定意见的合法性有异议,若因为送检超过指定日期导致检材变质,那么辩护人对鉴定意见的合法性、真实性、关联性均有异议。

     

    依据:《刑诉法解释》第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容:

    (三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;

    (五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;

     

    第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

    (三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;

    (四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

     

    重庆法院、检察院、公安局关于《毒品收缴、封存、称量、检材提取及送检工作规定》

    (四)毒品检材送检及受理规定

    1.送检的时间要求

    缴获可疑毒品后应当及时提取检材,并及时送鉴定机构检测。原则上主城单位应当在3日内送检,远郊区县应当在5日内送检。

     

     

    7  鉴定原则

     

    鉴定原则是否与刑事法律精神违背。

    举例:在经济犯罪案件中,常用到《司法会计鉴定》,在鉴定意见中,鉴定的原则比较晦涩难懂,专业程度较高,但是只要本着“疑点利益归于被告人”的原则,辩护律师还是会找到端倪。

       

    鉴定意见摘录:审计认定的原则

    1、对有受害人询问笔录的,以受害人询问笔录与合同及台账对比后按笔录金额确认;

    2、对没有受害者询问笔录的,将合同和台账金额对比,因合同不全,按二者较大的金额进行确认。

     

    质证意见:合法性、关联性、真实性有异议。应当根据“有利于被告人原则”认定投资金额,而不是按照两者较大的金额确认。

     

     

    8 检材充足

     

    检材样本是否充足可靠。

    举例:在传销、网络诈骗、非法集资案件中,司法会计审计要将收集的被害人或投资人证言作为检材,仅规定了传销以及网络诈骗案件明确规定确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。其他罪名并未规定可以不收集全部被害人陈述、投资人证言。

     

    质证意见:在除了传销、网络诈骗罪之外的案件,如果犯罪金额的认定依据中无法以所有被害人证言为检材,则辩护人对鉴定意见的合法性、真实性有异议。因为在没有投资人或被害人指证的情况下,银行交易流水只能证明银行账户之间存在资金往来,并不能证实支付平台上所产生的金额全部系投资人基于错误认识主动交付的投资款,且合同和台账金额并不能证明被告人已经骗取投资人的钱款,因此本案犯罪数额的认定应当以所有被害人证言作为认定基础。

     

    依据:《刑诉法司法解释》第八十四条 

    对鉴定意见应当着重审查以下内容:

    (三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。

    转载于:https://www.cnblogs.com/zeroone/p/9074152.html

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  • 如何找到刑事案件的辩点 作者:律璞玉(黑龙江龙洋律师事务所合伙人刑辩律师,曾荣获“哈尔滨市优秀公诉人”、“黑龙江省优秀公诉人”、第五届全国优秀培训班优秀公诉人) 来源:刑事实务 德国最具盛名的刑法...

    如何找到刑事案件的辩点

     

    作者:律璞玉黑龙江龙洋律师事务所合伙人刑辩律师,曾荣获哈尔滨市优秀公诉人黑龙江省优秀公诉人第五届全国优秀培训班优秀公诉人)

    来源:刑事实务

     

    德国最具盛名的刑法学家弗兰茨??李斯特说:刑事诉讼法是被告人的大宪章,是人权保障法。一旦公民面临侦查机关的调查和公诉机关的指控,作为公民个体与享有国家司法资源优先配置权的司法机关相比,其力量是单薄的,所以为了实现国家利益和个人利益的平等对抗,最大可能地接近控辩平衡,程序法设立了辩护制度,法律赋予了律师充分的辩护权。

     

    身为公诉人时,常常被要求,办案时要有“辩护人思维”,避免主客观分离,主客定因或客观定罪。现在身为专业刑事辩护律师,更加领悟到“辩护人思维”实际上同“公诉人思维”或者“审判思维”还真的有很多差异。身份的不同,证据证明方向、审查证据的视角迥然炯异。笔者认为,这种不同是正常的,是不矛盾的。

     

    事实上,辩护人、审判中立的程序设计是有非常大的价值的。也因此,公诉人立足控方立场,辩护人基于维护被告人权益的立场,攻击控方证据体系,审判庭基于中立裁判立场,不偏不倚地兼听则明,其实才是一个完美的刑事诉讼庭审过程。理性、平和的态度,应当是控、辩、审三方都应一体持有的,绝不专属于某一角色。作为公诉人转型的刑辩律师,笔者近期遇到很多律师对如何找到刑事案件的辩点感到非常困惑,不知道如何下手。作为刑辩律师,面对一堆卷宗无法理出思路和头绪,无疑很难取得较好的辩护效果,更不用说庭审效果、赢得当事人的尊重和信赖了。

     

    于是笔者将最近参与讨论的几个案例进行汇总,下笔成文,希望给刑辩律师们,就如何审查发现刑事案件的辩点的问题,提供启发,欢迎批评指正。

     

    案例一:某甲醉酒后打出租车,无故辱骂出租车司机,并砸了出租车的后风挡玻璃(价值近千元)。出租车司机将车直接开到某派出所,大喊报警。某甲此时在派出所门外小便,四、五名警察将其围住,要求其接受盘查,某甲反抗。某甲醉酒严重,“屎拉在裤子里”,警察之一甚至怀疑其“溜了冰”(经检测为阴性,可见其醉酒程度之严重)。在这种情况下,四、五名警察与某甲理论,要求其“配合工作”,并对其有拍打等人身接触行为。某甲始终满嘴污秽言辞。后某甲手机响起欲接听手机时被某警察制止,引起某甲情绪激烈波动,抬脚踢踹至其裆部,至轻微伤。

    承办律师已有十几年办案经验,仍称“案件十分恶劣,难以找到辩点,恐怕庭审效果不好”,跟笔者探讨。笔者听他大概说完了案情,着手翻阅卷宗后,提出如下观点:

    1.某甲在小便后反抗警察的行为不属于妨害公务行为。警察没有出示工作证件,没有着制式服装,更没有示明身份。某甲深度醉酒的情况下,突然被四、五名成年男子围住纠缠,产生应激反应、予以反抗是自然人的正常反应。

    2.最重要的问题是,该派出所对某甲的处置程序违法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十五条之规定:醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。这是法定处理方式。在本案中,派出所在某甲滋事的行政违法处理前提下,对其醉酒状态、可能发生的滋事行为完全有认识能力,而没有根据第十五条的规定,对其采取保护性措施约束至酒醒,与一个高度醉酒、酒后失心疯的违法行为人持续纠缠数小时,并导致警察一方及某甲本人受伤,派出所违法执法的行为,与起诉书指控的某甲的“妨害公务”行为后果有直接因果关系,作为执法部门,派出所对此应自负其责;某甲应免除处罚或减轻其应承担的责任。

    3.引起某甲踢踹被害警察的直接原因是该警察不让其接听电话。该警察的该行为没有直接法律依据。

    4.从程序法角度,本案没有搜集证实某甲无罪、罪轻的证据

    根据《刑事诉讼法》第89条的规定,公安机关进行侦查,应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。然而,从本案证据内容看,侦察员收集的证据十分片面,只收集某甲打警察的证据而不收集出勤民警在工作中的错误和导致某甲冲动的真正原因的证据。只收集民警受伤的证据,不收集某甲受伤的证据。

    4点从妨害公务罪的主、客观方面,及公安出警、处置程序和方式,及刑事案件本身的证据方面,找出了公诉机关指控犯罪的重大缺陷,有理、有据、有情、有法,容易获得公诉人信服和法庭的认可,不生硬,不流于形势,定会取得很好的庭审效果和辩护效果。

     

    案例二某乙曾因举报某市领导违纪而进京上访。后又因承包合同纠纷主张上访,主要理由是其承包的土地的一部分已经得到了补偿,还有一部分没得到补偿,相同地况的其他村民也有得到补偿的。村领导迫于信访压力组织在某“洗浴”进行调解,给付某乙十万元补偿款。其后,某乙又提出要继续承包该块土地,村领导报案,检察机关以“敲诈勒索”定性起诉。

    承办人是个年轻办案人,刑事辩护经验不多。笔者首先提示他:你的辩护思路是什么?承办人说:我认为应当做无罪辩护,理由嘛主要是他还没有去北京上访呢!行为还没实施呢……我听他介绍完自己的观点,就开始阐述自己的观点:

    1.这个案件将不同事实人为联系起来,没有厘清不同法律关系的本质。这个起诉事实中,实际上包含着某乙基于监督权的行使而进京上访;包含着某乙基于土地补偿纠纷而主张权利引起的“以上访相要胁”;包含着某乙基于所承包土地而主张法定“承包优先权”而引起的“以上访相要胁”。这是三个不同的法律关系,不能混为一谈。

    2.从案件事实中显见村干部没有依法依程序解决某乙的相关要求。虽然法律规定行政给付争议也可以调解,但在“洗浴”主持调解显属不当。但不影响调解协议效力。此时该法律纠纷已经完结。本身不成立任何犯罪。村干部不依法依程序解决问题,作为农民除了上访也无法可想了。

    3.某乙以上访相要胁主张“承包优先权”,不属于敲诈勒索中的暴力、胁迫手段,是正常主张权利,正常行使信访权。

    分别来看,每一次事件都不构成犯罪,联合起来更是不能构成任何犯罪。公民有权根据客观事实,行使宪法赋予的监督权、控告权、申诉权、信访权。行使法定权利的行为排除非法性。

     

    案例三某丙开立公司,雇佣业务人员十余人进行发票出售业务。涉案十几人,涉案金额十几亿,为全国最大虚开发票犯罪。笔者和一名税务专家在研究该案辩护策略时,提出了如下辩护观点:

    1.虚开普通发票犯罪是目的犯还是行为犯的问题。即虚开普通发票是不是需要以偷逃税款的目的和可能性为构罪要件。讨论相当激烈,因为主流法律专家张明楷教授、陈兴良教授、最高法院法官高景宏及很多刑事实务座谈会议,很多实务判例,都提出了虚开增值税发票应当属于目的犯。而虚开普通发票犯罪作为《刑法修正案八》新增加的二百零五条“之一”,同虚开增值税发票犯罪除了犯罪对象不同之外,主观要件是否相同的问题,理论和实务界不能统一。法院裁判网有大量案例体现了“目的犯”理论,也有更大量的案例体现了“单纯行为犯”理论。争论没有结论。

    但是达成共识的问题是:某丙作为大量普通发票的发出者,其明知道肯定有部分或大部分人去用虚开的发票偷逃税款,根据共同犯罪理论,认定其构成虚开普通发票罪,也是没有问题的;但相关涉案金额的计算成为不可能(没有核实具体偷逃税款事实的条件)。此外,某丙的行为实质上属于销售发票的行为,其行为同时符合出售发票罪,但二者量刑基本相同,辩点意义不大。

    2.本案认定各被告人相关犯罪事实的证据标准不统一从证据角度看,公诉机关认定某丙构成虚开发票罪的证据基础是全部扣押的票据存根,及其衍生的审计结论等。而对其业务人员,认定的依据则为票根+购票方证言。据此,确立了认定某丙犯罪数额依据不确实、不充分,同案事实认定证据规格不统一的辩点。

    3.从酌定减轻情节上看,某丙的到案经过有点可辩。公安机关已经掌握了某丙的虚开发票犯罪事实,但确电话通知其有违法犯罪事实——贩卖假酒(不构成犯罪)需要核实,要求某丙到公安机关配合工作。某丙明知可能是发票的事“漏了”,仍然去公安机关接受调查,并在公安机关没有出示证据的情况下,就交待了全部犯罪事实。这虽然不构成自首,但明显反映了某丙没有逃避犯罪责任的良好的认罪态度。

    该案经一审判决,合议庭采纳了上述全部观点,对全国虚开普通发票第一案行为人某丙的犯罪数额根据有受票证据印证的部分进行了认定,大幅减少了某丙的犯罪数额,并且对其到案具有一定主动性给予了认定,对其判处有期徒刑四年半,大大低于被告人预期。

     

    案例四:某日晚,某丁之妻、女在洗漱时,合租被害人李某酒后认为丁妻、丁女洗漱声音“太大”,打扰了自己睡觉,将丁妻骑在身下殴打。丁从卧室闻讯出来,见状拿起墙边的、平时买菜装菜用的小车推了被害人李某胳膊两下。后李某被其家属拽回自己居室。约五分钟后,李某心脏病突发身亡。

    笔者拿到这个案卷时,丁某已经一审以过失致人死亡判处有期徒刑十年。原辩护人的辩护观点为丁某系防卫过当。经过审查,笔者认为:

    1.审法院更改罪名未保障被告人辩护权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定:“对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。而本案中,公诉机关以故意伤害致死起诉,一审法院没有执行上述规定,迳行以审理认定的罪名作出有罪判决,违反了《解释》的规定。实体上,导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据,不利于案件事实的查清,程序上,剥夺并限制了控辩双方的诉讼权利,尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权,有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。
       2.认定被告人用货架推或打被害人导致其心脏病突发身亡的证据不足。鉴定意见不具排他性。鉴定意见证实:吴某某符合在外伤、剧烈活动、情绪激动等诱因作用下冠状动脉粥样硬化心脏病急性发作死亡。该意见所列“外伤”“剧烈活动”“情绪激动”属于选择性、示范性、或然性的诱因罗列,即有可能是外伤作用下诱发,也有可能是剧烈活动诱发,还可能是情绪激动诱发(后两者是死者自身原因导致),或者是三者结合诱发,再或者是其他原因诱发。根据法医鉴定:被害人左胸部、左肩部、右背部有四处皮肤擦伤,左肩胛冈中部有一处片状肌肉出血根据损伤的形态特征,推断为受钝性物体外力作用形成,左肘部有三处皮肤擦伤,推断为磕碰擦蹭形成,上述损伤较轻,不能致死。毫无疑问的是,以上伤均属于外伤。但其多处外伤都是谁造成的,如何造成的事实不清。是哪一处外伤诱发了被害人心脏病发作?是否为被告人用货架推或打这一行为引起的不能确定。不能排除是其同家人争执时或其实施违法犯罪行为时自己造成等合理怀疑。根据疑罪从无的原则,应当认定被告人无罪。
       3.被害人自身具有严重过错,应由其自我荙责。本案起因于被害人酒后滋事、将被告人妻子骑在身下殴打的行凶犯罪行为,在整个过程中被告人一家是受害者,没有任何过错。死者酒后滋事、无故殴打张某某是事情起因,是死者受到轻微外伤、情绪激动、剧烈活动的直接原因,被告人一家是其违法犯罪行为的受害者;被害人酒后滋事、随意殴打他人的行为,其行为已构成寻衅滋事罪或故意伤害罪(已造成丁妻轻伤),其犯罪行为引发的他人正当防卫行为,及自身情绪激动引起心脏病突发死亡的结果,应由其自我荙责,不能因此陷人入罪。在此过程中,被告人为制止其违法行为,用货架推被害人,采取的措施、强度并无不当,属于正当防卫性质,防卫措施、强度并无不当。
       4.被告人对危害结果不具有预见可能性。被告人身强体壮,同被害人系邻居,连其家人都并不知道被害人患有心脏病,从案发到被害人突然倒地,其发病前毫无征兆,要求被告人对其特异体质有所认识是强人所难。即使其具有特异体质,当其实施违法犯罪行为时,其他人也可以对其实施防卫。
       由于二审抓住了关键,透彻论证了鉴定意见的不排他性,及对行凶者实施防卫且防卫行为强度适中,辩点切中要害,丁某被二审改判有期徒刑三年缓刑五年,重获了自由。

     

    总结:以上四个案例,都属于常见的一般刑事犯罪;罪名不同,犯罪事实也毫无相似之处。从以上四个案例中,我们可以发现,所谓辩点的确定,既似有规律可循,又似无迹可循。那种认为刑事案件很简单,每个律师都能上庭说上几句的想法,是对当事人也是对自身经办案件的极大不负责任。律师业务专业化,非常必须,也非常必要。

     

    说辩点有规律可循,显然是指所有的辩点,都是为了攻击控方的证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系所作。只有击破了证据体系、犯罪构成要件体系、程序合法性体系之一,即有望使控方的指控成为无本之木,无水之源。当然,刑辩律师提出无罪辩护是应当极其慎重的。因此,从构成证据体系的每一个证据的三性入手查找辩点,从犯罪构成的四个要件着手查找辩点,从程序合法性体系的相关疑点着手查找辩点,就是刑辩律师找出辩点的着眼点所在。

    1.      在横向的事实层面上,要根据案件性质着重审查不同的重点。

    比如杀人实行行为的具体过程是否清楚?事前有无预备、事后有无逃匿?贩卖毒品犯罪的毒品来源、去向,是否属于代买行为?是否用于自己吸食?是否用于抵帐?比如案例一中,起诉书认定警察上前盘问某甲时,某甲暴力反抗,我们认真审查,确定了反抗属于应激反应的辩护观点,此节事实,就不能用于指控某甲构成妨害公务犯罪。

    2.在组成案件的各证据内容层面上,要从证据“三性”着手审查。

    要分别分析每份证据的真实性、合法性、关联性,再分析证据链条之间的完整性和排他性。在证据合法性问题上,要结合被告人的供述审查口供取得有无可疑之处,并且严密考察证据取得的来源、步骤是否使证据保持了原样。比如案例四的鉴定结论,致死原因多样性,结论不唯一,怎么证实行为同结果有必然因果关系?这就是关键的辩点。

    3.在纵向的程序层面上,要根据案件发生、发现、发展的脉落逐

    步审查。案件发生后被告人是怎么到案的?到案后是否主动如实地交待了犯罪事实?办案机关办案人员有无相应资质?取证是否两人进行?物证是否受到污染?是先供后证还是先证后供?比如案例一中,警察出警没有出示证件,没有着警服,没有示明身份,就是执法程序上的重大问题,就能反证某甲不明知是警察正在执行公务。

    4.在抽象的法律适用层面上,要结合相关法律、司法解释、总则

    内容进行审查。比如妨害公务罪,要重点审查公务行为的合法性,审查行为人是否明知是执行公务行为,及情节是否达到“恶劣”的评价标准。例如案例四当中,某丁被公诉机关以故意伤害致死诉至法院,法院径行改判为过失致人死亡,就侵犯了被告人辩护权。

     

    说辩点无迹可循,是指刑事案件情况复杂,千差万别,专业性极强;除非对刑事实体、程序法烂熟于心,对刑事案件的大量办理经验,是难以短时间内形成对辩点的准确、迅捷地辨别和判断的。在此,只能从反面论证哪些辩点的提出是不可取的。

    1.没有充分的依据的辩点尽量不提或点到为止。没有事实依据、法律依据、或者程序依据,辩点就成了空中楼阁,变成了空谈议论,与案件处理无益。

    2.有选择地提出有利于辩护方的理论上的争议观点。法律上的争鸣没有定论的,长篇大论会影响庭审效果,将核心观点提出,简要说明依据和理由,在辩护词当中详细论证有时更为妥当。比如案例三中,对虚开普通发票犯罪是目的犯还是行为犯的争议难以形成定论,同时触犯出售发票罪,但最重要的是对辩护没有帮助,就不作为辩点提出。

    3. 事无巨细,通篇罗列难以取得效果。辩点的提出应层次分明,分类提出,比如无罪辩护“一、本案事实不清,理由是123;二、本案证据不足,理由是123;三、本案适用法律错误,理由是123;综上……”或者罪轻辩护“一、被告人有如下法定减轻处罚情节123;二、被告人有如下法定从轻处罚情节123;三、被告人有如下酌定从轻处罚情节”,将不同的问题统一划规到共同的同类项当中去,避免给人杂乱无章的感觉。

    4.无罪辩护要慎重。辩护观点的提出,需要十分谨慎,要综合考虑案件情况、当事人要求、预测对案件走势的影响。比如在案例一当中,执行公务行为违法,与某甲的行为有直接因果关系。但是笔者没有选择作无罪辩护,因为无罪辩护没有十分把握,会影响到对被告人的刑罚适用。对于这种被害人有重大过错的案件,过错与结果的因果关系程度,是很难统一的,无罪观点不被采纳,可能会激起被告人及其家属对执行公务的警察和公安机关的强烈反抗情绪,对一旦出现的有罪判决难于接受。而作有罪从轻辩护,把握更大,也更利于当事人的敌对情绪化解,帮助当事人获得免予刑事处罚或者轻刑缓刑的结果,取得的实际社会效果更好。

    5.不做人身攻击。互相尊重、心情愉悦是使人接受你的观点的最好途径。天然敌对情绪,动不动对公诉人、合议庭成员的法学知识、办案能力等方面进行指责,其实是自降身份。相反,对对方的失礼之处节制自己的奋怒,一切行为在法律的框架内进行,一切言语在事实、法律、程序的论证基础上进行,即使意见一时不被接受,也应当尊重公诉人、合议庭的依法依程序作出的单方意见。

    6.不煽情、不渲染。精彩的辩护会引发公诉人、合议庭成员、旁听人员的共鸣。引起共鸣是辩护意见得到考虑、采纳的前提,是辩护追求的终极目的。但刻意煽情和渲染其实是对旁听人员的表演。不分场合、不合适宜地作秀,只会使合议庭排斥、反感,从而忽略掉发言的重点,使当事人的利益汲汲可危。

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