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  • 企业间数据竞争规则研究

    千次阅读 2019-12-13 17:42:41
    时至今日,数据已然成为了推动数字经济发展的核心生产要素,但企业间不正当的数据竞争行为却日益增多,严重制约了行业的长远发展。从国内外数据纠纷的现状来看,数据不正当竞争行为集中存在于数据获取...

    时至今日,数据已然成为了推动数字经济发展的核心生产要素,但企业间不正当的数据竞争行为却日益增多,严重制约了行业的长远发展。从国内外数据纠纷的现状来看,数据不正当竞争行为集中存在于数据获取和数据利用两个领域。数字经济时代呼唤建立有序的数据竞争规则,需要在《反不正当竞争法》现行规定的基础上审慎思考和积极应对,维护公共利益、促进产业发展、保障用户权益是其中的应有之意。

    引言

    三次工业革命中,西方社会发明了蒸汽机、电与计算机,推动人类从农业文明走向工业文明,而在新时代,“ABC”(AI, Big Data, Cloud,简称ABC)成为新的“能源”概念,人工智能、大数据、云计算迅速革新了人们对互联网与高科技的理解。腾讯的DreamWriter在奥运会期间写了800篇新闻报道,今日头条的AI算法实现了千人千面的推荐,AlphaGo、腾讯绝艺等实现了人工智能在单一领域对人类的超越,机器人开始大量运用于先进工业制造,智慧零售、智慧交通、智慧城市等概念不断出现。而这一切的实现,都依赖于大数据,《经济学人》更是将数据类比为21世纪的石油。[1]未来的竞争,将是在云端之上,依赖大数据的AI竞争。[2]在行业竞争层面,各互联网巨头也在纷纷制定自身数据发展策略,逐鹿数据产业市场,以期在未来的数字经济发展浪潮中取得先发优势。而行业层面的激烈竞争,突出体现了数据商业价值的庞大潜力与竞争规则的模糊缺位。

    当前,数据被形象的比作企业的“血液”,与此相关的法律议题也被广泛讨论,特别是关于“数据赋权”、“数据竞争”的讨论尤为激励与集中。BAT与华为、京东、今日头条、搜狗等国内企业以及Alphabet、微软、Facebook等全球科技巨头均倾全力押注大数据、云计算与人工智能领域,数据作为“ABC”时代的新石油,谁掌控了数据,谁就掌控了竞争格局。在此背景下,自新世纪以来,在全球范围内,有关数据的争议与案件频发,遍及民事、行政与刑事各个领域,甚至从反不正当竞争领域延伸到了反垄断领域,华为、阿里、腾讯、百度、新浪、今日头条、大众点评、顺丰与Google、Facebook等公司多涉其中。与此可见,全球互联网产业与数字经济发展进入深水区,并由消费端向产业端延展,数据的价值愈加凸显,不同的数据平台之间对于核心数据资源的争夺愈加激烈。在此大背景下,数据产业领域相关的不正当获取、利用行为在近年来愈演愈烈,从点评网站到社交网络再到数字内容平台,以及产业互联网领域,无序的竞争严重破坏了正常的商业秩序,极大消耗了商业社会正向发展动力。互联网行业和数字经济呼唤健康有序、公平竞争的发展环境,互联网行业数据竞争规则的研究与建立正当其时。

    在竞争层面,企业之间围绕数据的争夺愈发激烈,企业之间围绕数据产业链条发生的纠纷日益凸显。[3]一些企业为了谋取不正当的竞争优势,不惜违反法律法规、商业道德以及诚实信用原则不合理地获取和利用他人的数据资源。面对数据行业之中的不正当竞争行为,现行立法存在明显的制度供给不足的问题:一方面立法具有天然的滞后性,数据不正当竞争行为的危害性晚近几年才得到凸显,且数据不正当竞争行为的业态处于不断地变化之中;另一方面立法具有内在的抽象性,为了保障立法的稳定性和涵摄性,相关机关大多会选择抽象的立法模式,这便导致对于具体的数据不正当竞争行为缺乏必要的规制指引。修订后的《反不正当竞争法》中的“互联网专条”仍未对数据类不正当竞争行为进行专门回应。[4]而数据竞争领域的立法制度供给不足直接导致了当前数据竞争领域司法裁判的多元化。这一现状带来了一系列的不利后果:首先,数据行业合法经营者的正当劳动付出得不到有效保护;其次,数据行业内部缺乏明确的行为指引,各企业缺乏明确的行为预期;再次,数据行业正常的竞争秩序无法得到有效维护,给企业增加了经营成本;最后,反向激励效果明显,企业不愿意付出劳动获取合法数据利益反而倾向于不正当地获取他人的数据利益,不利于数据产业持续、健康发展。[5]

    理论界和实务界在认识到上述问题后,也纷纷投入到对于数据行业利用规则的研究之中,并取得了一定的研究成果。值得注意的是,现行研究和司法实践对于数据纠纷提供的解决路径是从规制企业数据竞争行为这个角度出发的,一般都不涉及到数据权属这一更加深层次的问题。一方面,数据行业亟需明确竞争规则的指引,因而避开对于数据权属的探讨,厘清数据竞争规则的研究具有紧迫性。另一方面,对于数据竞争规则的研究与数据权属问题的研究之间并不冲突,并且对二者可以平行探讨。[6]对于数据权属的探讨和数据竞争规则的探讨在本质上具有一致性,即维护数据相关主体的合法权益,促进数据产业的发展。数据权属的研究是从赋权的角度,以使数据权益的合法利益不受侵害;数据竞争的研究则是从反向保护角度,为他人的数据获取和利用行为设定规范标准。我们在现阶段加快数据竞争规则的研究更具有现实紧迫性与实现可能性。

    企业间数据不正当竞争纠纷的国内外概况

    当前,随着互联网、大数据产业与人工智能技术的发展,数据已成为未来商业竞争的核心动力与命脉。反不正当竞争法禁止违背诚实信用原则或者公认的商业道德的不正当竞争行为。通过反不正当竞争法保护企业通过劳动获取的数据信息,已经成为数据行业当前的一种通行做法。自人类社会进入互联网时代以来,数据领域的不正当竞争便与之而来。在世界各个国家和地区,涉及数据不正当竞争的纠纷虽然出现的时间点不尽相同,但是在近年来都越发频繁,亟待加以规制和引导。美国作为互联网产业发展最早也最为成熟的国家,早在上世纪八十年代便开始探索数据不正当竞争行为的治理问题,我国对于数据不正当竞争行为的规制则主要集中在近十年间。当前,国内外企业间的数据不正当纠纷案件既涉及民事责任领域也涉及刑事责任领域,并集中体现出“数据正在改变竞争的性质与方式”的整体趋势。

    国内数据不正当竞争纠纷的状况

    从我国目前的司法实践来看,解决企业间数据不正当竞争纠纷主要适用的法律依据是《反不正当竞争法》第2条,即:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”该条内容作为《反不正当竞争法》中的一般条款,立法目的在于为未能被反法具体条文涵摄的不正当行为提供一般性的规制路径。鉴于当前理论界和实务界在数据法律属性及权益归属认定方面仍存在较大争议,[7]通过《反不正当竞争法》一般条款为企业付出正常劳动获得的数据提供法律保护,当属最为可行和有效的方式。

    1.一般条款多用于数据竞争类的案件

    国内最早涉及行业内数据竞争的案件当属2010年海淀区人民法院审理的“大众点评诉爱帮网系列案件”。在该案中,大众点评指责爱帮网“大量复制其网站内容(商户介绍与用户点评内容),先后以著作权、不正当竞争为诉由起诉,其著作权诉由曾获海淀法院支持,后被北京一审法院撤销,但其不正当竞争诉由最终获得法院支持。大众点评甚至先后在京沪两地以著作权侵权、不正当竞争等为诉由起诉,其代理人于国富律师在其博客中写到,“爱帮网如此长时间大范围的恶性侵权如果不被判令承担高额赔偿,法律难容”,由此可见当时争议的激烈程度。

    继“大众点评诉爱帮网系列案件”之后,有关数据不正当竞争的案件不断出现。诸如:2012年上海市第二中级人民法院审理的钢联诉纵横、拓迪不正当获取商业数据案;2013年北京市第一中级人民法院审理的百度诉360违反robots协议案,2015年北京市知识产权法院审理的新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案,2016年上海市浦东区人民法院审理的大众点评诉百度抓取用户点评信息案,2017深圳市南山区人民法院年酷米客诉车来了破坏加密措施、不正当爬取APP数据案,2017年北京市海淀区人民法院审理的奋韩网诉“58同城”不正当获取分类信息案,2017年运满满诉货车帮盗取用户信息案(刑案),2018年杭州互联网法院审理的淘宝诉美景案,2019年北京市海淀区人民法院审理的微博诉“饭友”数据抓取案,以及有关淘宝屏蔽百度搜索,顺丰与菜鸟物流数据接口的争议,新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议,华为在Magic手机中利用微信用户聊天记录进行AI服务推荐等,这些争议无一例外,均与平台的海量数据有关。

    2.反不正当竞争法与著作权法交叉领域存有争议

    值得注意的是,在《反不正当竞争法》和《著作权法》交叉领域,关于数据不正当获取和利用行为的纠纷近年来也呈现多发趋势,最为典型的当属在聚合盗链领域的数据不正当竞争行为。所谓聚合盗链是指视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施,访问视频网站的内容服务器获取视频文件,并向其用户提供视频的播放或下载服务的行为。聚合盗链行为中,存在实施方和被盗链方两个主体。其中,视频聚合软件是实施方,比如快看影视、电视猫、兔子视频、VST等软件;视频网站是被盗链方,其在自有服务器中储存相应视频作品并提供播放或下载服务,比如腾讯、爱奇艺、优酷、乐视、搜狐、PPTV等视频网站。视频聚合软件经营者一般不采购视频内容版权,也不会花费大量资金购买或承租用于存储、传输视频文件的服务器及带宽资源,而是通过破解视频网站的技术措施,从视频网站的内容服务器中抓取视频文件提供播放或下载服务。

    从本质上讲,聚合盗链行为是对于被盗链方所掌握数据的不正当获取和利用行为,但同时,这种数据又指向《著作权法》上的作品。当前理论界和实务界对于聚合盗链行为是否构成对被盗链方信息网络传播权的侵害仍存在一定的争议,因此聚合盗链行为存在不正当竞争与信息网络传播权侵权行为的竞合问题,[8]所以一些法院在司法实践中倾向于采取反不正当竞争法的责任认定路径来对此种行为进行规制。对此,吴汉东教授曾有一个形象的比喻:“如果说传统知识产权法的三大主要领域——著作权法、专利法、商标法好比是海面上的三座冰山,那么,反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水。”《反不正当竞争法》与知识产权法等法律制度的适用应遵循“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”的思路,《反不正当竞争法》的适用不可过分侵占知识产权法原有的管辖范畴。

    国外数据不正当竞争纠纷的状况

    从域外视角来看,各国涉及数据不正当竞争的司法判例已有很多,本文主要选取美国相关判例为代表对域外数据不正当竞争纠纷的状况进行评析。在美国,企业间的数据不正当竞争纠纷集中体现在两大的领域,一个是早期在新闻领域由“盗用理论”规制的数据不正当获取与利用行为,另一个是当前在“网络爬虫”领域的数据不正当获取与利用行为。

    1.“数据盗用”领域的数据不正当获取与利用行为

    数据“盗用理论”起源于1918年美国联邦最高法院审理的“International News Servicev. Associated Press案”[9]。在该案中,美国国际新闻服务社(International News Service,简称国新社/INS公司)和美国联合通讯社(Associated Press,简称美联社/AP公司)是美国两大新闻通讯社,第一次世界大战期间,INS公司贿赂、引诱AP公司的员工在AP公司的刊物出版之前就提前披露新闻给自己,或者直接从AP公司的布告板上和早期的新闻报纸的合订本上复制或者直接改写新闻加以发表。AP公司认为INS公司“搭便车”盗用其新闻内容资源的行为损害了自己的合法权益,将INS公司告上法庭。在该案中,美国最高法院申明事实数据(比如纪实性的新闻)中不可能存在版权,但是AP公司在涉案材料的获取上投入了劳动、技能和金钱并且通过出售这些材料赚钱,而INS公司却把这些材料当成其自己的予以使用并出售,这无异于在收割别人种下的东西。法院认为AP公司就涉案新闻材料享有一个有限的财产利益,可以阻止竞争者不当利用或者盗用其信息,因为这些信息是其劳动的产物。但是盗用理论必须满足三个条件:第一、未经授权使用;第二、明知所利用的无形产品来自于合法竞争者的劳动;第三、目的在于减少竞争者应得的利益或者增进自己的利益。

    在美国第二巡回法院1997年审理的“NBA v. Motorola, Inc.案”[10]中,被告摩托罗拉公司生产和销售一种类似于寻呼机的小装置“Sports Trax”,发送第二被告Stats公司提供的NBA的即时比赛信息。原告 NBA 以不正当竞争、侵犯版权为由起诉被告,审理该案件的初审法院即根据纽约州的法律认定被告的行为构成盗用。美国第二巡回上诉法院进一步认为,必须同时具备以下五点因素方可适用“盗用理论”:第一、原告为生产或收集信息付出了成本;第二、信息具有较强的时效性;第三、被告使用信息的行为构成对原告劳动的“搭便车”;第四、被告提供的产品或服务与原告存在直接的竞争关系;第五、搭原告或其他人便车会导致人们不再有积极性生产信息或提供信息服务,从而实质性威胁信息生产服务的生存或质量。在实践中,盗用理论主要被用于处理有关“热点新闻”中的盗用案件。本案认为盗用理论的适用必须满足投入劳动、时效性、搭便车、竞争关系、利益损害等五个条件,进一步完善了“盗用理论”,为“盗用理论”适用互联网时代提供了更加详细的规定。

    2.“网络爬虫”领域的数据不正当获取与利用行为

    图:来源:网络

    美国1986年的《计算机欺诈与滥用法》(Computer Fraud and Abuse Act,简称CFAA)既涉及民事责任,也涉及刑事责任。CFAA第1030条第a款规定:“未经授权故意访问计算机或超过授权访问权限,从而从任何受保护的计算机获取信息;或者故意造成程序传输,并且对未经授权且受保护的计算机造成损害…须承担民事责任或刑事责任”。但相关条文并没有明确“未经授权访问”、“超过授权访问权限”以及“受保护的计算机”的具体含义,因此如何界定上述概念就成为是否能够通过CFAA对爬虫行为进行追责的核心争议点。从相关司法实践来看,对于“未经授权”的认定往往成为决定原告能否胜诉的关键,而“超过授权访问权限”和“受保护的计算机”更多的可以涵盖在对“未经授权”的阐释之中。

    具体来看,首先,网站可以通过在事前,通过明示或者暗示的方式禁止爬虫行为。前者包括与员工签署的保密协议[11]、网页上的告知或警告[12]、弹窗、最终用户协议[13]、产品或服务备注的说明[14]、解释等。后者包括密码认证,例如在登陆某个网站的时候需要输入密码,这就在暗示用户需要得到通过密码来获取访问权限,如果绕开了认证予以暴力访问,那么可以被推定为“未经授权”。其次,违反函告或者技术性手段等事后措施,构成数据不正当爬取行为。前者典型案件为“Facebook, Inc. v. Power Ventures,Inc.et al.案”,[15]在此案中,Facebook在发现被告未经许可收集其用户数据后,通过书面停止信等方式阻却被告行为。后者典型案件为“Craigslist Inc. v. 3Taps Inc.案”[16],Craigslist(简称CL)是分类信息网站,被告通过爬虫聚合展示原告网站内容,CL在函告的同时屏蔽了被告公司的IP来限制其访问。

    企业间数据不正当竞争纠纷的规则提炼

    数据领域的不正当竞争行为主要包括数据不正当获取行为与数据不正当利用行为两种。所谓数据不正当获取行为是指企业未经授权或者超越授权范围,通过侵入服务器、破解或规避技术措施、不正当使用他人ID、密码等方式,或者仅以获得用户许可为由获取其他企业的数据。所谓数据不正当利用行为是指企业出于“搭便车”、“不劳而获”、“食人而肥”等违背诚实信用和公认的商业道德的目的,不正当地利用从其他企业获取的数据。数据不正当利用方式包括但不限于将数据用于足以产生替代效果的竞争性产品、服务,数据的获取与利用会损害其他企业正当的商业利益,或者会危及信息网络安全、用户隐私和个人信息安全或社会公共利益等。本文通过对企业间数据不正当利用和获取行为的类型化分析,梳理和总结出相应的竞争行为规则和纠纷现实特点,以期为数据领域的不正当竞争行为提供科学合理的治理路径。

    数据不正当获取行为的规则分析

    1.通过搜索引擎方式获取数据,应该遵循“opt-out”原则

    因为互联网倡导信息自由流动,许多网站的数据可以公开获取,搜索引擎类搜索定位工具才得以帮助用户在“网络海洋”中快速精准获取信息,因此,针对通过搜索引擎方式获取数据,我们应采取“opt-out机制”,即其无需事先征得数据控制者(网站服务商)的同意,但后者有退出的权利与自由。此机制可以最大化地减少“网络爬虫”方式获取数据的协商成本,同时也给特定网站服务商提供了退出机制,并赋予其拒绝第三方爬取自身网站数据的合理理由。本文认为,当前,网站服务商或所有者拒绝第三方爬取自身网站数据的合理理由主要存在以下几个方面:其一,网站服务商或所有者与数据爬取人存在竞争关系,数据爬取行为会产生明显市场替代效果,损害网站服务商或所有者既有的合法竞争利益;其二,数据爬取行为对网站服务器和带宽产生过重负担,影响网站的正常运营;其三,数据爬取行为将会使得原网站Robots协议对于用户隐私等权益保护的目的落空,侵害用户信息、管理员密码等隐私信息。

    值得注意的是,在中国搜索领域爬虫机器人竞争第一案即百度诉奇虎360违反Robots协议案中,北京市第一中级人民法院明确承认Robots协议的合理性,认为“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。Robots协议被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德,被告奇虎公司在推出搜索引擎的伊始阶段没有遵守百度网站的Robots协议,其行为明显不当,应承担相应的不利后果。”[17]但此案令人费解之处在于,法院同时指出,“360已经多次向百度表示要求修改robots协议,该主张是清晰明确的,而百度未能明确提出拒绝360的合理理由,故对《互联网搜索引擎服务自律公约》签订之后, [18]百度主张360构成不正当竞争的主张法院不予支持。”此案判决进一步指出,有鉴于互联网行业,尤其是搜索引擎行业的现状,并考虑到互联网行业内已经建立了互联网协会这一成熟的行业自律组织,以及在行业内已经形成《自律公约》这样专门解决该类纠纷的自律性公约的事实,搜索引擎服务商与网站服务商或所有者关于Robots协议产生纠纷时,应当遵循“协商-通知”规则处理,而不应故意违反robots协议抓取其他企业拥有的数据。本文认为,法院是否可以因百度签订《自律公约》而创设其解释“Robots协议合理排除360公司”的义务,似乎存有争议,这有可能将加大Robots协议的实施推向一个极其耗费人力物力成本的境地。

    2.通过Open API方式获取数据,应当遵循“三重授权原则”

    所谓“三重授权原则”是指开放平台方直接收集、使用用户数据需获得用户授权,第三方开发者通过开放平台Open API接口间接获得用户数据,需获得用户授权和平台方授权。该原则之所以叫做“三重授权”,意味着“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”需同时满足,缺少任何一方授权,都是违反“三重授权原则”。在“三重授权原则”下,数据获取方在仅获得用户授权未获得API平台授权或超越授权的情况下获取平台内的数据,应当被认定为存在数据不正当竞争行为。[19]

    违反“三重授权原则”不正当获取数据的典型案例是“新浪诉脉脉案”。在该案中,微梦公司经营的新浪微博为社交媒体平台,淘友公司经营的脉脉软件和网站是一款基于移动端的人脉社交应用,双方曾在2013-2014年通过新浪Open API进行过合作。2014年8月,微梦公司发现淘友公司在新浪微博开设的“脉脉”和“淘友网”账号数据调用异常,且淘友公司在其获得开放授权的微博客户头像、名称、标签之外,还抓取、使用了教育信息和职业信息。微梦公司因此停止了与淘友公司的合作,但在合作终止后,淘友公司并未及时删除双方合作期间获取的新浪微博用户信息。微梦公司遂以不正当竞争为由将淘友技术公司与淘友科技公司诉至法院。

    一审法院认为,原被告同为网络社交服务提供者,存在竞争关系;被告获取并使用涉案新浪微博用户信息的行为,以及获取、使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户对应关系的行为,没有合同依据,也缺乏正当理由,主观恶意明显,构成不正当竞争。第一,法院认为二被告在合作期间抓取、使用涉案新浪微博用户的职业信息、教育信息以及在合作结束后使用用户头像、名称、职业、教育等信息的行为,一方面不符合微博《开发者协议》的约定,存在超出授权许可范围抓取教育和职业信息的情况;另一方面未取得用户许可即获取并使用涉案非脉脉用户的相关新浪微博信息。上述行为不具有合法性。第二,对于二被告是否非法获取、使用脉脉用户手机通讯录联系人与新浪微博用户对应关系,法院认为包括手机号在内的相关用户精准信息与新浪微博之间的对应关系,为新浪微博用户信息构成中重要的组成部分,这种对应关系也是微梦公司重要的经营利益所在。在本案缺乏充分证据证明二被告能从新浪微博合法获取此类精准信息的情况下,二被告获取涉案对应关系不具有合法性。二被告将涉案对应关系在软件一度人脉中予以展示,使大量非脉脉用户的新浪微博信息及好友关系展现在脉脉软件中,以便于脉脉软件拓展自身用户群,获取经济利益,具有较强的主观故意。[20]

    二审法院肯定了数据信息的价值和OpenAPI运行规则的合理性,同时认为新浪微博有权就第三方应用使用其用户数据的不正当行为主张权益。对于涉案数据获取行为,法院认为上诉人淘友技术公司、淘友科技公司获取新浪微博信息的行为存在主观过错,违背了在0pen API开发合作模式中第三方通过0pen API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。上诉人淘友技术公司、淘友科技公司未经用户同意且未经被上诉人微梦公司授权,获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系,并将新浪微博用户的相关信息并展示在脉脉应用的人脉详情中,侵害了被上诉人微梦公司的商业资源,不正当的获取竞争优势,这种行为已经超出了法律所保护的正当竞争范围。[21]

    3.通过破坏技术措施方式获取数据,民、刑两种责任规制路径并存

    我国《刑法》第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”,“……违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”因此,通过破坏技术措施等方式获取竞争对手系统内数据信息的行为,有可能需要承担刑事责任,在不满足《刑法》相关规定的情况下则需要承担民事责任。

    在“酷米客诉车来了案”中,原告谷米公司与被告元光公司分别为实时公交信息查询APP“酷米客”和“车来了”的运营者。原告谷米公司为提高公交信息准确度,与公交公司达成合作,通过安装定位器获取实时公交位置数据。元光公司为避免公交信息延迟、获取精准数据,破解了谷米公司的酷米客APP加密系统,并利用爬虫技术爬取了酷米客APP内实时数据。被告元光公司邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋等人被依法追究刑事责任,谷米公司以不正当竞争为由起诉元光公司。[22]法院认为存储于APP后台的公交实时信息系人工收集、分析、整合并配合GPS精准定位所得,酷米客APP凭借信息的准确度和精确性获得同类软件中的竞争优势,因此该信息具备无形财产属性。该信息虽可供公众免费查询,但数据需以不违背权利人意志的合法方式获得,被告元光公司利用爬虫技术大量获取、无偿使用他人数据的行为,非法占用了他人无形财产权益,破坏了他人的市场竞争优势,具有为自己谋取竞争优势的主观故意,其行为违反了诚实信用原则,扰乱了市场竞争秩序,构成不正当竞争。

    数据不正当利用行为的规则分析

    企业间的数据不正当竞争行为既包括数据的不正当获取行为,也包括数据的不正当利用行为。当企业通过不正当的途径获取其他市场主体的数据资源时,其后续的数据利用行为必然存在不正当性。然而,在通过正当途径获取其他市场主体数据资源的情况下,相关企业仍可能存在对于数据的后续不正当利用行为。按照所利用数据的属性不同,数据不正当利用行为又可以分为不正当利用其他经营者拥有的用户直接生成的数据和不正当利用其他经营者拥有的经过加工处理后的数据产品两种。

    1.对于不正当利用网络用户直接生成数据的规制

    在“大众点评诉爱帮网案”中,汉涛公司经营的大众点评网与爱帮聚信公司经营的爱帮网均为网络分类信息查询服务提供者。汉涛公司发现爱帮网在经营中大量复制、甚至直接摘取大众点评网上的商户简介及用户点评内容,遂以不正当竞争为由将爱帮聚信公司诉至法院。法院经审理认定,爱帮网与大众点评提供服务具有同质性,存在直接竞争关系。而大众点评网的商户简介和用户点评,是原告运用商业方法吸引用户注册,并收集、整理信息而得,其为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本,由此产生的利益应受法律保护。对于大众点评网的商户简介和用户点评,虽然被告爱帮网注有“在大众点评发表”字样和链接标识,但爱帮网已对全部商户简介内容和绝大部分点评内容进行了充分展示,网络用户一般不会再选择点击大众点评链接。因此,爱帮网的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代,必将不合理地损害汉涛公司的商业利益。被告的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则,且其垂直搜索的技术合法性抗辩不能成立,对信息的利用应当控制在合理范围之内,故其行为违反了公认的商业道德,构成不正当竞争。[23]该类案件中,数据内容的产生基于用户自行制作、提供,在数据赋权仍未在法律层面进行确认的情况下,网络平台对于该类数据享有何种权利、以何身份维权,仍是司法实务中的一个难题。在本案中,法院认定双方提供的服务具有同质性,构成不正当竞争,并认同了大众点评网长期经营的劳动价值。而数据同样不能侵犯他人权利,技术的合法性并不意味着信息的利用同样合乎规范。

    在“大众点评诉百度案”中,原告汉涛公司以给网友提供消费点评、优惠信息及餐厅预订等O2O(Online To Offline)服务为目的成立大众点评网,其注册用户可在网站上就商户环境、服务、价格等方面进行评论及上传照片。被告百度公司运营的“百度地图”、“百度知道”未经许可大量复制、引用大众点评网上的商户信息、用户点评内容。汉涛公司认为此行为截取了大众点评用户流量、减损了交易机会,削弱了公司竞争优势,遂以不正当竞争为由起诉。法院经审理认为双方虽经营模式不尽相同,但争夺目标为同一网络用户群体,存在竞争关系。大众点评网站上点评信息系汉涛公司长期经营、积累所得,其渡过了早期投入大于支出的用户积累时期,才成功吸引大量用户参与点评,进入良性循环阶段,涉案点评信息为大众点评网核心竞争资源。而百度公司未付出相应劳动便通过技术手段对涉案信息加以利用,复制、引用点评信息并未遵循“最少、必要”的原则,未采取对汉涛公司损害最小的措施,其使用方式已超过必要的限度。虽然其使用的垂直搜索技术并未违反Robots协议,但技术的合理并不能豁免当事人法律责任,百度公司抓取点评信息后大量使用的行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点,其服务构成了对大众点评网的实质性替代。法院认为百度公司具有强大的技术能力及领先市场地位,更应当秉承诚实信用原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。[24]在类似案件中,我们除关注信息的获取外,更应关注信息的使用。诚然,信息应当是自由流动的,但利用方式不能替代性、同质化,案件中百度直接大面积复制、提供信息的行为显然分流了原告用户群体,如对不加节制的使用行为不进行规制,将不利于鼓励商业投入与创新,信息的使用同样需要遵循公认的商业道德,控制在合理范围之内。

    2.对于不正当利用其他市场主体数据产品的规制

    在“钢联诉纵横、拓迪案”中,原告为专业从事钢铁行业商业信息及其增值服务的互联网平台综合运营商,通过其运营的“我的钢铁网”,为客户提供钢铁及相关商业信息服务。被告纵横公司经营范围为网上提供钢铁产业信息咨询服务与调查;被告拓迪公司提供商务信息咨询、市场信息咨询与调查等,今日钢铁网为拓迪公司运营。原告耗资建立钢材、特钢、炉料等各项数据库,有偿为用户提供开放查询服务,原告经调查发现两被告运营的今日钢铁网上发布与原告数据库内容相同的数据信息,遂以不正当竞争为由将其诉至法庭。

    法院经审理认为,原告通过组建资讯团队形成的钢铁行业内完整钢材、特钢、炉料等各项数据库的数据信息系付出大量劳动所得,且该数据信息具有较强实用性和商业价值,曾在权威媒体上发布,具备较强的社会影响力和市场知名度,构成原告的竞争优势,原告对其数据信息应享有合法权益。两被告未能证明其信息的合法来源,且其网站上提供的信息与原告信息基本相同,构成实质性近似,其不劳而获的“搭便车”行为给原告合法权益造成损害,行为违反了市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德,构成对原告的不正当竞争。[25]本案中涉及的数据信息多为原始数据,仅经过简单的收集、采编,未进行清洗、分析,不具备受著作权保护的作品属性;因为信息有公开性,也不能作为商业秘密受到保护。但法院根据信息获取难度、原告前期投入及信息的经济价值,认定该数据体现了原告的竞争优势,保护了原告的合法权益。

    在“淘宝诉美景案”中,淘宝公司系“生意参谋”零售电商数据产品的开发者和运营者,该数据产品通过记录、采集用户在淘宝电商平台(包括淘宝、天猫)上浏览、搜索、收藏、加购、交易等活动留下的痕迹,进行深度加工处理,最终形成的统计、预测型衍生数据可为商家店铺运营提供参考。在该数据平台经营过程中,淘宝公司发现,美景公司运营的“咕咕互助平台”及“咕咕生意参谋众筹”网站,通过提供远程登录服务的方式,招揽、组织、帮助他人获取“生意参谋”数据产品中的数据内容,并从中获益。淘宝公司遂以不正当竞争为由将美景公司诉至法院。

    一审法院认为网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的主要商业模式,数据信息是网络运营者的市场优势来源。在本案中,“生意参谋”数据产品系淘宝公司耗费人力、物力、财力,经过长期经营积累形成,数据收集、整理、使用具有合法性,经过深度开发与系统整合,信息可供消费者参考、使用,淘宝公司对“生意参谋”大数据产品应享有独立的财产性权益。美景公司未付出劳动创造,即将“生意参谋”数据产品直接作为获取商业利益的工具,其开发的“咕咕互助平台”对原告数据产品构成实质性竞争,这种不劳而获的“搭便车”行为有悖于商业道德,构成不正当竞争。如不加禁止将会严重挫伤大数据产品开发者的创造积极性,阻碍产业发展。[26]二审法院支持了一审判决,认为“生意参谋”数据产品具有商业价值,独立于原始网络数据,能够带来直接经济收入,且因其决策参考的独特价值,构成淘宝公司的竞争优势,故该大数据产品属于竞争法意义上的财产权益。美景公司经营的“咕咕互助平台”对于淘宝公司“生意参谋”账号的分享行为直接导致了原平台用户减少,其损害行为存在主观故意,行为扰乱市场秩序,对淘宝公司合法权益造成损害,构成不正当竞争。[27]

    本案为首家互联网法院数据产品第一案,继续明确了适用《反不正当竞争法》维持数据竞争的司法实践,而且对于数据产品保护又有新发展:其一,朝承认数据产品主体的新型财产权继续迈进,对涉案数据产品使用了“享有竞争性财产权益”进行界定,该表述在类似判决中第一次出现;其二,特别强调原告前期的积累、付出及被告的不劳而获,主张需要对其积极保护,以促进大数据产业的发展。案件判决厘清了网络运营者收集、使用、共享、开发用户数据的行为边界,同时也第一次开创性地确认了网络运营者对其合法收集的用户数据进行二次开发而形成的大数据产品享有竞争性财产权益。合理、公正的判决将会促进行业的良性发展。

    数据不正当竞争纠纷的裁判趋势

    数字经济时代是一个以数据为核心竞争力、资源共享的时代,数据资源的获取与利用成为这个时代极为重要的一种资源配置。几乎所有的企业都拥有其所需要的数据,网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的主要商业模式,数据信息是网络运营者的市场优势来源。企业对数据的收集、整理等,基本都付出了相应的人力、物力、财力和时间等经营成本,由此产生的竞争优势和经济利益理应受法律保护。通过对企业间数据不正当竞争纠纷案件的梳理分析,我们发现,有关大数据不正当竞争的裁判趋势呈现以下两个趋势。

    1.企业之间竞争关系认定趋于更加灵活开放

    在大数据不正当竞争纠纷中,竞争关系的认定通常是个案裁判的前提。互联网与大数据产业的竞争不同于传统行业的竞争,其以“注意力竞争”为核心,跨界竞争和创新竞争是互联网竞争的常态,企业通过产品的研发或服务的提升来吸引消费者的注意,并以此为基础拓展产品和服务领域,以形成“乘方效应”来获取更多的商业价值。因此,在互联网行业不正当竞争案件中,判断某个竞争行为是否要落入《反不正当竞争法》的规制范畴,不能仅以主体经营领域的不同便否认了竞争关系的存在,更重要的是要看竞争行为的性质及后果。[28]我国在理论上通常将竞争关系划分为三种类型,即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。

    当然,此种竞争关系,既可能是直接的竞争关系,即原被告双方存在相同的经营模式,例如百度诉奇虎案;也可能是间接的竞争关系,即原被告的经营模式虽然不具有同质性,但却面对的是同一种受众群体,例如大众点评诉百度案。实际上,竞争关系的演化也使得不正当竞争行为的界定不再限于同业竞争者之间的竞争行为,而扩展到非同业竞争者的竞争损害。[29]在美国,反不正当竞争法的一项基本原则是由International News Service v. Associated Press案发展而来的“不正当得利”原则,其并不要求竞争关系的存在,而是将这种“不劳而获”的行为认定为不正当竞争。[30]在大陆法系国家中,甚至有些国家也并不以直接的竞争关系的存在为认定基础。如荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为”。[31]

    2.公开信息爬取的否定性认定趋于谨慎

    在“HiQ Labs, Inc. v.LinkedIn Corp.案”[32]中,HiQ Labs公司是一家职场数据分析公司,Linkedln是微软旗下的一个职场社交平台。Linkedln目前在全球拥有超过五千万用户。用户可以在Linkedln平台上创建个人档案并自主设定个人档案的隐私保护级别,包括向好友公开、向所有Linkedln用户公开以及对公众公开等。根据Linkedln的网站设置,任何人均可通过搜索引擎检索到已经授权对公众公开的全部档案信息。HiQ公司的商业模式为分析Linkedln用户的公开资料,通过数据科学和机器学习方法为企业人力资源部门提供员工行为测评服务,向企业提供员工离职风险及掌握技能情况的评估报告。由于Linkedln在职场社交网络方面的主导地位,因此HiQ公司的数据全部依赖于其用户的公开资料。因为HiQ爬取数据的行为,Linkedln公司于2017年5月23日向HiQ公司发函,要求其立即停止抓取Linkedln用户数据,称其违反了Linkedln用户使用协议以及加州和联邦法律。同时,Linkedln公司采取了技术手段屏蔽HiQ公司通过其信息监测、抓取系统访问Linkedln网站。在与Linkedln公司协商未果后,HiQ诉至加州北区地方法院,请求法院认定其获取公开用户资料的正当权利。地区法院最终支持HiQ Labs公司的诉求,作出一项临时禁令(Preliminary Injunction),要求领英24小时内移除任何妨碍HiQ获取其公开数据的技术障碍,不得阻止HiQ公司获取、复制或使用领英网站上用户选择对公众公开的档案资料,且不得采取任何法律或技术手段阻止HiQ公司获取领英用户的公开资料。2019年9月9日美国第九巡回法诉法院做出了对此案的二审判决,维持了一审对HiQ有利的裁决。

    该案是有关爬虫案件是否违反CFAA的一个标志性案件,也是加州法院第一次正面回应爬取“公开”信息的法律问题。不同于既往,法院认为爬虫公开信息不构成CFAA意义上的“未经授权”或“超出授权”行为,因为公开信息不同于CFAA法条中阐明的“受保护的计算机”,其缺少相应的保护措施,例如密码。对于网站所有者来说,如果爬取的是公开信息,那么通过事前的“使用条款”,事后的禁令通知、实施IP封锁都可能不再有效。有关公开信息爬虫的判决正在慢慢突破合同法思维和CFAA的限制,开始更多考量公共利益的问题。

    企业间数据竞争规则的核心考量维度

    数据资源成为企业间的关键竞争资源,不断涌现的数据竞争纠纷引发了新的法律关切,其核心在于数据共享与专享之间、数据控制与使用之间的数据资源配置方式。如何在数据经营者之间安排数据共享或专享,如何配置数据信息的控制权与使用权,这是数字经济发展的一个核心问题。如果不能促进数据的共享和利用,大数据将失去其巨大的经济和社会价值,数字经济的种种愿景将成为幻影。但如果不保护数据经营者在数据收集、加工和研发上应该获得的利益,又同样会削减对数据收集、加工和研发行为的激励,数字经济同样成为无源之水,断流枯竭终将成其宿命。[33]因此,在现有法律框架未对数据的权利属性加以明确规定的情况下,如何制定合理有序的数据竞争规则即企业间数据的获取与利用规则,在当下这个阶段便显得尤为重要。整体来看,数据竞争规则的制定必须要从维护公共利益、促进产业发展和保障用户权益这三个维度来加以考量。[34]

    (一)应当实现对社会福利的整体增加

    从公共利益的维度考量,数据竞争规则的制定要从实现两个方面的目的,一方面应当实现社会整体福祉的增加,另一方面应当切实保障数据的安全。[35]在数字经济时代,社会整体福利的增加依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用。数据的价值具有多维度和多样性,互联网企业囿于自身的经营领域和业务特点对于日常运营过程中收集到的数据不可能实现完全的开发利用。特别是对于不同领域经营领域和处于上下游关系的企业来说,促进数据的合作开发,能够最大程度增进社会福利。此外,企业数据可供公共卫生、环境保护、社会保障、社会经济总体预测、征信等公共利益领域所利用,从这一角度出发,需要为数据的流动和获取设置更加有效的方式,继续完善现有的Open API模式和数据爬取Robots协议规则,从而实现数据的更大价值。与此同时,对于企业间的数据的获取与利用应当保证数据安全。保障数据安全要求企业应当切实加强信息网络安全防护能力,切实保障数据获取与利用的各个环节安全可控,防范数据相关的网络违法犯罪活动及其他可能造成数据泄露或破坏隐患的情形。这就要求享有数据的企业在向其他企业提供或分享数据的时候,一方面应当充分考察数据获取企业的安全防护能力,另一方面通过合同条款或其他方式要求该企业保障数据的后续利用安全。

    需要进一步指出的是,我们应当根据具有不同属性的数据制定不同的数据获取与利用规则。在涉及企业商业秘密和支撑其经营模式的数据领域,对于其他市场主体的数据获取和利用行为的不正当竞争性限制的力度应变强,而在涉及公益属性的数据、公开属性的数据时,其不正当竞争性限制的力度应偏弱。2018年10月4日,欧洲议会投票通过《非个人数据自由流动条例》,目的就在于促进与个人隐私、商业秘密、国家安全无关的数据自由分享和流通,从而进一步激发境内数字经济的活力。从域外相关判例角度来看,在“HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案”中,法庭之所以作出要求领英公司在24小时内移除任何妨碍HiQ获取其公开数据的技术障碍的禁令,一个很重要的原因就在于HiQ公司获取、复制或使用领英网站上的数据是用户选择对公众公开的档案资料。法庭认为对于公开数据的爬取不在CFAA项下对于数据不正当获取行为规定之列。

    (二)应当实现对行业发展的有序促进

    从行业发展的维度考量,数据行业的持续健康发展是数字经济得以运行的根本保障,因而数据竞争规则的制定必须保证行业的有序发展。数据行业的有序发展依赖于两个方面的因素,一是必须尊重在先企业通过合法付出获得的数据竞争优势和数据经济利益;另一方面应当强调契约精神在数据获取与利用规则中的重要价值。对于经过收集、处理和分析的数据,互联网企业付出了大量的劳动,理应享有合法的权益;对于用户直接生成的数据,也是互联网企业运用商业方法吸引用户注册、收集和整理所得。只要相关数据具有实用价值和商业价值,形成了在先数据取得者的竞争优势,他人就不得不正当地获取和利用相关数据,否则便会使得市场主体丧失主动收集和分析数据的内在激励,从而不利于数据产业的长期发展。[36]

    除从维护社会公共利益的角度考量,要求企业分享和开放自身的数据之外,应当尊重企业自身对于合法取得数据的自主处分的权利,这集中体现在要尊重互联网企业间的契约精神和合同自由方面。互联网的开放和效率建立在尊重契约的基础上,企业间的数据获取与利用应当严格遵守契约精神,尊重robots协议、使用协议、开放平台协议等对数据获取与利用作出的明确约定,否则可以被视为违反诚实信用和公认的商业道德。

    (三)应当实现对用户权益的有效保障

    从用户权益的维度考量,对于数据竞争规则的制定必须建立在对网络用户合法权益保护的基础之上。我们需要明确网络数据不同于传统法律体系下的一般权利客体,数据权利具有多重属性。网络用户对于作为最底层的原始数据享有个人信息以及隐私等相关权益,收集数据的网络服务提供者对于付出劳动和成本合法收集的数据享有一定的权益,大数据开发者对于经过处理加工后的数据产品也必然享有一定的权益。因而在确立数据获取与利用规则的时候,不能陷入一叶障目的误区,在关注企业对于数据享有的经济利益和竞争利益的同时,也必须对用户包含于数据中的合法权益加以保护。因为在现有的数据商业利用领域,绝大部分的数据都是建立在对网络用户个人信息收集和获取的基础之上。[37]在数据利用领域,很大一部分数据的不正当利用纠纷发生在对用户直接生成数据的使用基础之上。在当前产业发展背景下,企业间获取和利用的数据类型还是以互联网企业收集的网络用户个人数据为主,这其中既涉及到用户的各项具体的人格权,也涉及到用户的个人信息权益。[38]

    因此,企业获取与利用用户个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,遵守个人信息保护相关法律规定,保障用户个人信息权益。举例来说,当下Open API模式已经成为了企业间分享数据的一种主要方式,业界围绕着此种数据利用模式也发生了一系列的争议案件。在新浪诉脉脉案中,法院提出了“三重授权原则”,包括“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”,便充分体现出数据分享过程中对于用户合法权益的充分保护。“三重授权原则”即开放平台方直接收集、使用用户数据需获得用户授权,第三方开发者通过开放平台Open API接口间接获得用户数据,需获得用户授权和平台方授权。通过这三重授权,才可以确保对于网络用户个人信息等权益的有效保护,从而保障数据获取与利用相关行为的合法性与正当性。另外,三重授权规则的确立,在竞争法之外,从数据安全与用户权利保护的角度,其功能有二。其一,有利于让平台审查第三方应用通过数据接口获取和利用数据是否合法、是否符合平台规则,平台可拒绝授权那些对用户信息有重大威胁的应用;其二,用户往往对第三方应用提供的格式条款缺乏理性判断,平台的加入有助于保护用户的合法权益。[39]

    内容来源:腾讯研究院

    作者:田小军 曹建峰 朱开鑫

    本文首发于《竞争政策研究》2019年第4期

    参考资料:

    [1]参见 World Economic Forum:《Personal Data: The Emergence of A New Asset Class》, https://www.weforum.org/reports/personal-data-emergence-new-asset-class,最后访问日期:2019年9月2日。

    [2]参见田小军:《AI时代的数据之争与公共领域界定》,http://www.sohu.com/a/212479463_475952 ,最后访问日期:2019年9月2日。

    [3]参见龙卫球:《数据新型财产权构建及其体系研究》,载《政法论坛》2017年第4期,第63-77页。

    [4]参见田小军、朱萸:《新修订<反不正当竞争法>“互联网专条”评述》,载《电子知识产权》2018年第1期,第31-41页。

    [5]参见龙卫球:《再论企业数据保护的财产权化路径》,载《东方法学》2018年第3期,第50-63页。

    [6]笔者曾与2019年5月9日参加清华大学法学院组织的“大数据(数据集合)知识产权保护圆桌研讨会”,与会专家对于 “数据保护”的讨论可以并行于“数据权属”的讨论存在广泛共识。

    [7]参见梅夏英:《数据的法律属性及其民法定位》,载《中国社会科学》2016年第9期,第164-183页。

    [8]参见刘青、田小军:《移动视频聚合应用法律问题分析》,载《中国版权》2015年第2期,第60-64页。

    [9] See International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215(1918)

    [10] See National Basketball Ass’n v. Motorola,Inc., 105 F.3d 841 (2nd Cir. 1997).

    [11]在“EF Cultural Travel BV v. Zefer Corp.案”中,法院认为EF公司网站明确说明限制访问,同时在跟员工离职时签署的保密协议中也明确了离职后不能以任何方式访问网站。网站的明确规定和保密协议就明示了CFAA第1030条中规定的“未经授权”的情况,于是离职员工违反了CFAA。See 318 F.3d 58, 62 (1st Cir.2003).

    [12]在“Southwest Airlines Co. v. Farechase, Inc.案”中,法院认为西南航空网站上每一个页面下面都有一个条款,明确禁止“爬虫”,这就是明示说明了CFAA中的“未经授权”。网页上的告知和警告属于明示的“未经授权”。See 318 F.Supp.2d 435, 439–440(N.D.Tex.Mar.19,2004).

    [13]在“EarthCam, Inc. v. OxBlue Corp.案” 中,法院认为,虽然CFAA并没有明确规定用户不得与他人共享账户信息,甚至用户都可以把账户密码在网上公开都是ok的,但是EC网站上明确声明如果用户将账户信息给他人使用,违反了其“使用条款” 。法官认为,这属于CFAA认定的“超出权限”——网站只授权给当事人使用,其他人用当然超出了权限。也就是说,如果违反了有关涉案计算机的任何政策或使用条款(EULA),可以被认定为“超出了授权访问权限”。EC公司合同使用条款里规定的内容属于CFAA认定的“超出权限”。See 703 Fed.Appx.803, 808(11th Cir. 2017).

    [14]在“CollegeSource, Inc. v. AcademyOne, Inc.案”中,法院认定“违反任何技术壁垒或合同使用条款”,都可以被解释为“未经授权”。也就是说如果网站页面上没有说明,但是提供的相关产品或服务里有相关明确说明,一样可以被认定。原告提供的产品(pdf学习资料文档)里的说明属于明示的“未经授权”。See 597Fed.Appx.116, 130 (3d Cir.2015).

    [15]在“Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.etal.案”中,社交聚合网站Power.com允许用户在Power.com上同时登录多个社交网站(LinkedIn、Twitter、Facebook和MySpace等)的用户名和密码,并与好友互动,还可以获得这些社交网站上的联系人和照片等等。2008年12月30日,Facebook把Power公司告上了法庭。Facebook的起诉指控Power公司未经Facebook许可闯入Facebook的计算机系统,擅自收集Facebook用户的数据,违反了CFAA和《加州刑法典》(California Penal Code p 502)。法院认为,Power公司未经Facebook允许继续侵入其计算机并访问其用户数据,尤其是在Facebook明确发出书面停止和终止信后,Power公司的行为已经很明显地表现出其已经了解到Facebook的禁令,却还继续访问Facebook的计算机。本案属于触发CFAA使用的事后措施。其中,Facebook在发现Power的爬虫行为后采取的事后停止信被认定为“未经授权”的访问行为。See 844 F.3d 1058 (9th Cir. 2016).

    [16]在“Craigslist Inc. v. 3Taps Inc.案”中,3Taps通过爬虫从CL上爬取原告网站内容,然后再自己网站上做聚合展示。CL就向3taps发了律师禁令信并且屏蔽了3taps公司的IP来限制其访问CL,要求停止行为。但是3Taps也采用技术手段绕开了屏蔽继续爬。CL于是将其告上法庭。法官认为,触发CFAA监管的不是CL网站上的使用条款规定的禁止爬虫的明确声明,而是CL事后采取的函告声明行为和技术手段。本案属于触发CFAA使用的事后措施。其中,CL在发现3Taps的爬虫行为后采取的事后禁令信被认定为“未经授权”的访问行为。See 942 F. Supp. 2d 962 (N.D.Cal.2013).

    [17]参见北京市第一中级人民法院(2013)一中民初字第2668号民事判决书。

    [18]《互联网搜索引擎服务自律公约(2012年)》第八条规定:互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则,限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由,不利用机器人协议进行不正当竞争行为,积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。

    [19]参见许可:《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》,载《上海大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第15-27页。

    [20]参见海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第12602号民事判决书。

    [21]参见北京知识产权法院 (2016)京73民终588号民事判决书。

    [22]参见深圳市中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。

    [23]参见海淀区人民法院(2010)海民初字第24463号民事判决书,北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书。

    [24]参见浦东区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书,上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。

    [25]参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第130号民事判决书。

    [26]参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。

    [27]参见杭州互联网法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。

    [28]参见张钦坤、刘娜:《浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性》,载《中国版权》2015年第4期,第41-45页。

    [29]参见孔祥俊:《反不正当竞争法的创新性适用》,中国法制出版社2014年版。转引自张钦坤、刘娜:《浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性》,载《中国版权》2015年第4期,第41-45页。

    [30] See International News Service v. Associated Press. 245 U.S. 215(1915).

    [31]参见孔祥俊:《论反不正当竞争法中的竞争关系》,载《工商行政管理》1999年19期,第18-21页。

    [32] See 273 F.Supp.3d 1099 (N.D.Cal.2017)

    [33]参见丁文联:《数据竞争的法律制度基础》,https://www.sohu.com/a/227297138_455313,最后访问日期:2019年6月9日。 

    [34]参见姚佳:《企业数据的利用准则》,载《清华法学》2019年第3期,第114-125页。

    [35]参见田维琳:《公共大数据信息安全的立法内涵、现状与依据》,载《社会科学文摘》2019年第3期,第14-16页。

    [36]参见徐实:《企业数据保护的知识产权路径及其突破》,载《东方法学》2018年第5期,第55-62页。

    [37]参见梅夏英、朱开鑫:《论网络行为数据的法律属性与利用规则》,载《北方法学》2019年第2期,第32-41页。

    [38]参见程啸:《论大数据时代的个人数据权利》,载《中国社会科学》2018年第3期,第102-122页。

    [39]参见刘金瑞:《合理设定网络平台对第三方应用的数据安全管理责任》,载“网络法前哨”公众号2019年6月18日。

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  • 解读:如何重塑企业核心竞争

    千次阅读 2009-09-10 16:33:00
     上周,用友软件在成都举办了2009年经营管理创新年度峰会,主题是“重塑企业核心竞争力”。联系到我最近是在《IT经理世界》还是在《财富》上看到的,说企业创新有几个核心创新,如生产工艺创新、生产工具创新、...

    解读:如何重塑企业核心竞争力?

     

    上周,用友软件在成都举办了2009年经营与管理创新年度峰会,主题是“重塑企业核心竞争力”。联系到我最近是在《IT经理世界》还是在《财富》上看到的,说企业创新有几个核心创新,如生产工艺创新、生产工具创新、资本创新,还有一个就是管理创新。蒸汽机是生产工具的创新、Intel的纳米级芯片就是生产工艺的创新,而DELL,自己既不生产CPU,也不生产硬盘和显示器,就是组装,达到时间最快、成本最低、配置组合最灵活,这就是管理创新。

    前几天又看到一份麦肯锡的《全球经济次序重建》的报告,里面列举了金融危机后世界经济发生了什么样的变化。我顿时想到,面对这种变化,对于我们企业而言,我们会有什么样的危,我们有什么样的机?

     

    田径万米赛跑中,什么是超越对手的好时机?答:转弯的时候。

    对。经济也是如此。如果在平稳发展时代,美国经济由于起步的早蓄积的能量多,虽然我国一直高速发展,但要缩短中美之间的距离,也还是很困难的,毕竟我们在大步跑的时候,人家也在跑。

    金融危机给了我们一个机会,这就好比转弯。正如经济学家樊刚在用友年会上所说这次危机是个分水岭。虽然我国受欧美消费紧缩导致出口受阻,但这个世界经济转弯的时刻,对于我们国家来说却是难得的缩短与超越美国的好机会。未来新的经济规则是什么样?谁在主力影响?如何适应未来新的经济环境?这些问题,需要我们企业颇为关注。

     

    在过去的30年,我们一直以价廉物美、快速大规模出口生产而著称。但是,目前发生了变化。欧美企业接连倒闭申请破产重组,百姓改变借贷消费习惯开始存款开始量入为出直接改变了欧美金融业的游戏规则,企业对未来发展看不准,所以都保持谨慎试探市场,以多批次小批量的形式来组织生产与销售。而我国,由于这些年原材料涨价、土地涨价引发、石油铁矿涨价引发物流涨价、生活成本飞涨引起劳动力成本必须涨价、污染与高耗能耗资源管控、税收抓紧管控,引发企业内外夹击成本无法继续下降已经成为刚性。价不再廉,但商品质量却也没有大幅提升。

    在这种环境下,我们必须以量为主的发展转为以质为主的发展。

    那怎么转型呢?

     

    持续创新

    质,这不是简简单单的把产品坏件率降低这么简单。质,是消费者眼中的质。要与经过金融危机洗礼后的消费者相匹配。这个质,在消费者眼里是由很多因素组成,如品牌的定位、品牌的宣传方式、产品的设计品位、产品质量、客户接待态度、需求反应速度、销售通道的广度与深度可以随时随地购买等等,这些都会形成消费者对一个商品的整体印象。如我国华南地区一部MP3,甚至能达到50元的售价,而一部苹果的iPod却能卖上千元,而且还风靡全国(我国的消费能力到底是高还是低呢?)。消费者对于iPod的品牌、做工、品味等多种因素综合,得出苹果产品的高品质高水准。这就是质。

    所以,我们想提升到这种层次的质,必须产品和服务创新,快速了解市场,最好的方法就是直接面对消费者和消费者一起互动,直接获取消费者的消费习惯和购买习惯进行分析。从第一手的消费者变化分析中得出价值信息,改进我们的客户定位、产品设计、业务模式、甚至盈利模式,进入创新的业务领域。想得到第一手的消费者信息,也必须改进客户服务质量、提高客户满意度,与客户平等交互,让消费者透明的看到企业内部。

    管理提升

    建立了直接的消费者通道,接下来就是要让消费者前端驱动企业内部变革。以消费者需要的产品质量、产品规格、消费速度来反过来简化优化企业流程,整合优化产业链合作流程,提高效率。

    各种飞涨的刚性成本,我们似乎一筹莫展。那我们必须关注精益制造。我们惊叹于丰田制造,精细到每一个环节每一个动作,要求到时间限制,甚至一个工人一天的扭腰次数、抬手次数、抬手高度都有测量,因为无谓的动作多了,人就会疲劳,生产质量和生产效率都会下降,而且还会影响劳动积极性乃至要求加薪。所以,不仅要优化简化人与人、部门与部门、企业与企业之间的流程,也要优化精细化每个岗位的工作标准。我们习惯了大投入大产出大营销大销售,很难耐下心来一个环节一个环节的分析。但是环境已经变化,我们照旧行动只会让刚性成本不断碰壁撞头。改变自己而不是让现实改变才是正道。

    担当社会责任

    但是,精细化管理的主体是人。因为流水线的机器是死的,而操控机器生产产品的是人。过去我们降低生产成本,是靠的人海战术,甚至是血汗压榨。吃饭和上厕所都计时,偌大的华南工厂夏天没有风扇有人热晕,一天工作16个小时以上,没有任何劳动保险。如果这时候还要更精细化压缩,任何事情都有底线,物极必反,就会引起社会的动荡。前段时间有报道工人打死老板,员工罢工砸毁流水线这些事件就是一些案例。所以,管理,不是管控,而是平衡。提高劳动环境,增强员工能力,持续发展员工,让员工随企业发展而发展,这都是关键,这不仅是企业的责任,也是企业作为社会主体而必须付出的社会责任。国家改革方向是建设和谐社会,企业要么顺应要么淘汰。

    这几个方面用友王文京在重塑企业的核心竞争力的主题演讲中也有类似的表述的:重塑企业的核心竞争力,第一是持续经营创新,第二是管理提升,而第三方面就是承担社会责任。第三个方面是大多挣扎或者动态成长的中国企业大多忽视的。

     

    信息化的角色

    我们优化了消费者连接,我们优化了我们企业内部流程,我们优化了我们企业的人,我们优化了我们企业每个岗位的细节,那时不是我们就拥有了高层次的核心竞争力呢?

    不。这些一个个环节一个个点的优化,必须通过通畅的一体化的信息透明才能做到互联互通,即时决策即时反应。我们为什么会离不开手机、邮件、短信、QQMSN,就是这些工具给了我们即时的互通,因此我们的协作更加快速。而这些基础的通讯工具只是会点对点的连接,让从消费者到企业部门到企业人都全县贯通,只能是信息化。

    信息技术是推动全球经济增长的重要力量之一。

    过去二十年中,对于信息化在经济增长扮演的角色有过这样一段说明。美国《新闻周刊》国际版主编法理德-扎卡里亚在其所著的《后美国时代》一书中指出,全球经济增长是政治、经济和技术这三大力量综合作用的结果。从政治上看,前苏联解体催生了一个全球政治相对稳定的时代;从经济上看,市场经济成为广泛推行的经济管理方法;从技术上看,信息技术革命加速了单一全球经济体的兴起,通信成本急剧下降,信息网络四通八达。突然间,内布拉斯加州的体育用品商店可以从中国进货,然后远销到欧洲,并任命班加罗尔的会计师掌管支票簿。

    在今天,发源于美国的国际金融危机证明,信息技术依然具有强大的赋能力量。在受金融危机冲击最激烈的时候,那些勇于利用信息技术在管理和运营上创新的中国企业实际上能够更快地适应新的经济环境,并能够提早为经济恢复,加速发展做准备。在订单压力凸显、原材料价格大幅波动、资金紧张、人力资源成本持续提升、节能环保责任加重、风险控制能力不足等金融危机所施加的种种压力下,这些企业快速地优化自己的商业模式和业务流程,积极探索转型和升级之路。

     

    但是现在的信息化,已经不仅仅简单的就是进销存+财务。应用更进一步深化,体现在业务财务一体化、集团一体化、供应链一体化、电子商务与内部系统一体化、消费者交互与内部CRM一体化。现在的企业也不简单的认为上ERP就是安装一套软件,而是当作企业管理升级的一次大好机会,在信息化项目管理、管理咨询、IT规划、业务流程梳理与优化、持续优化与维护、系统培训、应用集成、后端商业分析都希望能获得专业的服务,而且还得考虑合理的价位。不过,论行业解决方案,论产品层次衔接性,论实施实力和服务实力,论可持续发展力,我个人最近几年越来越看好本土管理软件。拿用友来说,一个专注从事管理软件长达20年的企业怎么说都应该有一些深厚的积累,这是时间与一代代开发人实施人共同磨砺的,这不是砸资金砸广告能砸出来的。

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  • 产业联盟提高企业核心竞争

    千次阅读 2011-03-25 14:01:00
     产业联盟是企业间结成的互相协作和资源整合的一种合作模式。由于企业的联合,产业联盟能在某一领域形成较大的影响力,不但能为成员企业带来新的客户、市场和信息,也有助于企业专注于自身核心业务的开拓。 ...

     产业联盟是企业间结成的互相协作和资源整合的一种合作模式。由于企业的联合,产业联盟能在某一领域形成较大的影响力,不但能为成员企业带来新的客户、市场和信息,也有助于企业专注于自身核心业务的开拓。

            随着全球化的深入和信息技术的发展,市场竞争出现两个重要特点。一是本地市场竞争的全球化,即本地市场上本土企业要和全球跨国公司直接竞争。二是企业市场的全球化,即原来只在本土市场生存的企业越来越重视国际化经营,以利用国内国外两种资源和两个市场,提高企业竞争力。本地市场竞争的全球化压缩了本地中小企业的生存空间,境外市场的潜力同时也为本土中小企业的发展提供了巨大机遇。应对挑战和机遇的关键是中小企业是否能跨越起码的市场门槛,是否达到必要的经济规模以完成规模采购或实现规模经济的生产或服务,企业是否具有必要的市场能力等等。

           企业在有些情况下特别是在成长过程中,面临着规模小、产能小、市场份额小、缺乏核心竞争力、招人困难、留人困难、市场困难、以技术而非用户为导向,往往陷入项目泥潭、能够获取到的资源有限等一系列问题,难以单独依靠自身的力量达到规模经济或范围经济。产业联盟可以帮助联盟内企业共同实现规模经济或范围经济,使企业可以集中在核心业务上,可以避免规模扩张带来的大企业病,可以保持多方面的灵活性。

          例如方正飞鸿产业联盟战略运用产业链合作形式,同时又融合了研发和市场合作的特点,以方正飞鸿智能信息平台为核心,通过专项人才培训机构提供专业人才,共享平台资源,形成完善的产业链,缩短周期、整合联盟成员力量提高竞争力、协同、协作、共享、多赢、推动中小企业信息化进程。

          随着区域经济一体化和世界经济全球化的进一步加深,作为当前企业增强创新能力的重要手段与企业联合发展的重要组织方式,产业联盟将在全球范围内得以充分发展,并将继续显示出其强劲的生命力。

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  • 重塑企业竞争新理念[孙选中]

    千次阅读 2005-02-25 14:11:00
    企业应该竞争什么?应该如何竞争?这是企业能否在市场竞争中生存和发展的关键问题。...这是因为竞争资源的稀缺性密切相关。人们最早认识到经济活动所必需的资源主要是土地、劳动力和资金,以后发
    企业应该竞争什么?应该如何竞争?这是企业能否在市场竞争中生存和发展的关键问题。特别是在今天的经营环境和市场特征正在发生巨大变化的新经济背景下,企业惟有超越传统竞争,重塑竞争新理念,才能适应新变化从而持续健康地发展。

        一、不要只关注产品,而要竞争“商机”

        商机为什么能够成为竞争的焦点?这是因为竞争都与资源的稀缺性密切相关。人们最早认识到经济活动所必需的资源主要是土地、劳动力和资金,以后发现技术、信息、时间等也是非常重要又很稀缺的资源。特别是“时间”,由于它一去不复返,因此显得异常珍贵。然而,“商机”却是比一般时间更加珍贵的资源。因为,有利可图的机会是十分稀缺和难得的,而且也是十分苛刻的。

        我们有些企业对现有产品的变化十分关注,倾注全力竞争产品的市场占有率,但却往往忽视了或根本就没有意识到改变产品命运的“商机”。因此,一旦市场出现了新的转机,往往使其措手不及,导致其付出巨大的成本。比如,IBM公司曾经对个人电脑的商机视而不见,瑞士手表制造商也曾小看了电子表的赢利机会,这都使他们差点遭受灭顶之灾。这些因丧失商机而付出了极大代价的例子,也从反面说明,企业应重视竞争商机是何等的重要。

        要想先期占有商机,首先必须要能够识别商机。这需要了解商机出现的相关条件,把握商机的规律性变化。一般来讲,商机往往与以下变化或转折密切相关:

        1.消费需求变化。从市场营销学的角度看,企业的赢利机会都是以消费需求为转移的,因此,消费需求的变化必然潜藏着商机。比如,今天“绿色消费”,“感觉消费”等新的消费需求的产生,必将为新的产业发展提供极大的商机。

        2.产业发展转型。产业的成长往往是在改变老行业的结构和游戏规则,创造新的业务和创建新的游戏规则的过程中发展起来的。每一次“破旧立新”都会使产业发生转型,其间必然潜藏并伴随着极大的商机。比如,现在的流通行业,由于电子网络技术的介入,正发生着电子化商务的转型,这种转型必将改变传统的商务经营模式,为探索和建立新的商务交易模式提供了极大的有待开发的市场空间。

        3.技术变革。如今,技术更新日新月异,虽然在不同层次的技术变革中都潜存商机,但是,主导技术的变革或先导技术的革命将孕育新的产业,并将带来更多的商机。比如,数字技术将改变人们的生存和生活方式,模糊技术将改变人们的生活质量,其中都充溢着商机。

        4.政策改变。由于政策改变能够使国内的或国际的经营环境产生不同程度的变化,从而将带来很多有利的市场机会。如今,我国在政策方面正在产生许多新的甚至是非常大的改变,比如,技术创业的政策、发展教育的政策、西部大开发的政策等等,都可以说商机无限,特别是我国即将加入WTO,这不仅会极大地改变国内的经营环境,同时也给我们的企业进入国际市场带来了新的机会。

        二、不要死盯住价格,而要创造“价值”

        众所周知,企业的一切经营活动都是围绕如何满足顾客或消费者需求而进行的。正如世界著名的市场营销学权威菲利普·科特勒所指出的“顾客是价值最大化者”。因此,所谓的满足顾客的需求,就是要为顾客提供最大、最多、最好的价值。企业既然是以服务于顾客为宗旨,而顾客对满足其需求的东西又是有所选择的,那么,企业所提供的东西要为顾客所接受,就必须为顾客创造出有“比较价值优势”的东西,即对顾客或消费者来说是有更多的实际用处、更好的使用功能、更大的利益满足的东西。

        由此可以说,企业在市场竞争方面的核心问题是:“企业为顾客提供了什么样的价值?”。也就是说,企业之间的竞争,从根本上看,是企业为顾客创造价值的能力之间的较量,看谁能够为顾客提供他们满意的价值。我们说企业的这优势那优势,能够创造更多更好的价值才是真正最大的优势!

        我们有许多的企业在以往的竞争中主要关注的是特定的“产品”和“价格”,因此,动辄就搞“商品大战”、“价格大战”。问题是,在这些“大战”中,消费者到底享受到了什么样的价值?

        实际上,只要站在消费者的立场上来看“产品”和“价格”,问题就会十分清楚:特定的产品、价格等不过是消费者所需“价值”的一定表现形式。竞争“价值”的关键,是要真正从消费者的角度出发,认真考虑顾客所期望获得的利益,这样才有可能为顾客创造出有价值的东西。

        1.改变价值链的不经济点。价值链可以作为企业创造更多顾客价值的一种有效管理方法。每一个企业的价值创造都是进货、生产、发货、经销、服务等基本活动和一些辅助活动过程的集合体。如果价值链中存在不经济点,则将丧失竞争力,如果价值链中的成本低于竞争者或绩效能够超越竞争者,它就能够获得竞争优势。

        2.增加顾客的整体价值。顾客的价值需求是一个整体,主要是指顾客从给定产品和服务中所期望得到的所有利益。要使价值最大化,主要可通过四个要素来增加其价值,即:产品、服务、人员和形象。而顾客要获得一定的价值也是需要付出一定的成本的,主要有货币成本、时间成本、体力成本、精神成本等。这可以用一个简单的公式表示:顾客整体价值=(产品+服务+人员+形象)-(货币+时间+体力+精神)。只要顾客的价值减去顾客的成本的差额部分越多,顾客所享有的“利润”(或利益)就越大。那么,如此经营的企业就为顾客创造了更多的价值,其竞争力就越强。

        3.建立差异化价值体系。“差异化”是企业竞争的基本战略,就是要追求“人无我有,人有我优”的区别于竞争者的顾客价值。只要企业能够创造独特的差异化价值,它就具有不可替代的竞争优势。  

        4.构筑创新价值的平台。企业要在为顾客创造价值的竞争中取得更大的成功和保持持续的优势,就应该注意构筑创新价值的四个平台:产品平台——主要指物理意义的产品,交货平台——主要包括物流、资金流及交货给顾客的渠道等,服务平台——主要指诸如维护、顾客服务、质量保证以及对分销商和零售商培训方面的各种支持,信息平台——包括产品信息、交易信息、市场信息、消费信息等。在现代市场竞争中,围绕这四个平台的竞争已越来越重要和激烈,并且是企业创新价值的最佳切入点。

        三、不要只做规模和范围,而要变得“灵捷”

        今天的市场现实和经营环境却在发生着一些根本性的变化。概而言之,我们正在从一个大量市场产品和服务的标准化、寿命期长、信息含量少、简单的一次性交易的竞争环境,向产品和服务个性化、寿命期短、信息含量大,并与顾客保持沟通关系的全球竞争环境的转变。在这样的转变过程中,更丰富的顾客价值内涵,更广的产品范围,更短的产品周期和处理任意批量定单的能力,正在成为新的市场竞争或经营的准则。

        面对这些新的经营环境和市场要求,基于大量生产的竞争方式显然是无法适应的。新的现实要求企业在营销、生产、组织、管理诸方面变得“灵捷”起来,使企业成为一个全新的“灵捷性”经营实体,实现向“灵捷经营”方式的转变。美国GE公司的巨大成功应验了韦尔奇的战略理念:在庞大的企业身躯里,安装上小公司的灵魂和速度。

        企业转向“灵捷”经营,实际上是对迅速变化、不断细分、高质量、高性能的顾客订制产品和服务型的全球市场的经营挑战作出的全面反应。一个企业要适应灵捷竞争,必须在以下各层面具备灵捷性的特点,以形成一个全新的经营实体。

        1.在营销层面上,灵捷经营具有以顾客价值为中心、丰富顾客价值、生产个性化产品和服务组合的特点。美国NCR公司发展很快,它最具附加价值的产品是为各公司提供个别对待顾客的能力,此能力经反复证明可使这些公司的收入提高15%,其“大量个性化”的产品是信息处理软硬件与一系列专业知识的可变组合,包括在当地和全球范围进行信息的收集、解释和移动。

        2.在生产层面上,灵捷经营意味着具有依照顾客定单,任意批量制造产品和提供服务的能力。这需要通过改进生产设备、工作流程及管理方式,以实现更小规模和更低成本的生产。东芝公司以极少的新技术在一条生产线上实现了全部20多种便携式计算机的组装,每一种又为顾客提供了多种不同的选择:批量为20、甚至为10。

        3.在组织层面上,灵捷经营要求能够整合企业内部和外部与生产经营过程相关的各种资源,通过与供应商和顾客的互动合作,创造和发挥资源杠杆的竞争优势。

        4.在管理层面上,灵捷经营一改强调指挥和控制的管理思想,而转换到领导、激励、支持和信任上来。灵捷企业最基本的管理目标必须是:(1)保证人力资源队伍是由一支有知识、有技能、善创新的员工队伍组成,(2)为员工提供他们所需的资源,以应付变化的市场机会及个别顾客的要求;(3)适时变革组织的“壁垒墙”。因为这些“墙”有可能限定企业的资源分配,同时也限定了控制权与优先权的分配。

        四、不要一味排他竞争,而要善于“合作”

        在经济全球化和信息化将世界紧密联结在一起的背景下,企业孤立经营的传统格局正在被打破,企业靠单一的批量生产或规模经营已不再能获得长期利益。企业与企业、企业与顾客、企业与供应商、企业与其他相关群体的相互作用和相互影响日益密切,进入了从孤立生产向协作经营、从产品型向关系型、从独立发展向互联合作的大转变时期。也就是说,企业的竞争正进入利益共享的合作竞争的时代。

        沃尔马公司之所以能够一举成为世界第一大零售企业,关键是它把住了“合作竞争”的脉,念好了“三赢经”。它情愿让兰格勒牛仔裤生产商负责供应管理,把它生产的牛仔裤存放到沃尔马的所有商店里。当然,这需要了解各个商店的销售环节,掌握各个商店的牛仔裤进货量、销售量和样式情况。其结果是:沃尔马公司销售的兰格勒牛仔裤数量增加了三倍,消费者有了更多、更满意的选择,沃尔马也售出了更多的商品。沃尔马一直坚持这样的互利合作,实现了消费者赢、沃尔马赢、供应商赢。

        许多成功企业互联合作的竞争方式,主要可以归纳为以下类型:

        1.供应链型。这主要是企业与供应商的连通合作。由于企业的增值链中,供应过程占有较多的成本,因此,供应链的动态互联至关重要。摩托罗拉公司面对产品市场的无常变化,制定了一套与供应商共享的结果预测方案,要求供应商把产品编目水平保持在提出的最高和最低水平之间。摩托罗拉把自己的信息系统和供应品预期需求信息;.一起接通给供应商。其实施结果:摩托罗拉的采购人员减少了30%左右;供应商不需要配备人员来分析摩托罗拉的计划,存货周转速度加快,提高了系统的有效性;产品计划更加详细,供给系列类似零部件的供应商降低了成本;供应多种摩托罗拉设施的供应商,更好地配置了这些设施。资源。  

        2.战略网络型。这主要是企业通过建立与供应商、经销商以及最终用户的价值链形成一种战略网络。著名的牛仔裤制造商莱维·施特劳斯公司与上面提到的兰格勒公司的竞争就是一个典型的事例。莱维的主要零售商是西尔斯公司。它每天晚上通过电子数据交换(EDI),从西尔斯公司及其他零售点获取销售的牛仔裤尺寸和型号的信息,然后向其纤维织布供应商米利肯公司通过计算机订购第二天的相应数量的纤维织布;而米利肯公司又向纤维供应商杜邦公司订购相应的纤维;第二天一早,就可以向消费者提供所需尺寸和型号的牛仔裤。而兰格勒与沃尔马等公司也构成了自己的战略网络。这样,莱维与兰格勒之间的竞争,已不是单一公司之间的竞争,而是战略网络间的竞争,胜利者当属具有更好网络的公司!

        3.协作联营型。这主要表现为企业通过有选择地与竞争对手,以及与供应商或其他经营组织分享和交换控制权、成本、资本、进入市场的机会、信息和技术等,产生特定的协作关系,形成一种联营组织,从而在市场竞争中,为顾客和股东创造最高的价值。

        4.虚拟组织型。虚拟组织是一种相对较新的经营组织形式,它利用信息技术把各种资源、能力和思想动态地连接起来,是一种有机的企业网络组织。虚拟组织可以灵活地把企业自己的优势资源与其他企业或市场主体的优势资源充分地结合起来,以最低的成本、最快的速度创造出最佳的效益。

        五、不要仅注重载体,而要修炼“能力”

        企业的竞争力是以产品、价格、技术、人员等为载体的,但是,为什么许多企业在同期进入新技术领域,或者拥有差异不大的投入资源,或者拥有相似或相同的产品原形后,其竞争力还是大相径庭呢!

        客观地说,不论什么样的企业,一经进入市场,就必须按共同的游戏规则进行竞争,而竞争的实质就是直接在市场上进行“能力”的较量。也就是说,竞争的实质不在于你拥有了怎样的或多少的资源,关键是看你是否拥有创造性地、有效地利用这些资源的“能力”。

        从企业的内在构成来看,它能够实现资源的有效配置,主要依赖于自身的两种体系:“制度体系”和“能力体系”。

        制度体系主要是指以企业财产权利或产权关系为基础的有关规章、规则、条例等形成的组织规范结构。企业基于一定的制度体系,可以享有和使用一系列权利,从而保证对企业活动所需的相关资源进行支配和应用。而能力体系则主要是以企业智力资本为基础而拥有的变换、创新、整合等的系统能力。企业基于一定的能力体系,则可以产生对已有资源进行配置的“附加或放大”效应,也就是能够促使企业的资源实现高效或最佳配置。

        从企业组织的本质和赢得竞争的成功企业的实践中,我们可以看到,企业在能力竞争的过程中,有三类能力值得好好修炼:

        1.基本的能力。这是指每一个企业都应该基本具备的能力。主要包括:变换能力——能够把一定的资源转变成满足用户需求的产品,创新能力——能够适应市场和环境的变化不断推陈出新;整合能力——能够充分利用和协调各种资源以产生更好的、更大的效益。

        2.特殊的能力。特殊的能力是企业拥有的独具特色或与众不同的能力,它主要由核心能力构成(另外还包括善用资源、战略运筹等能力)。

        从竞争的角度看,核心能力是企业在市场竞争中取胜的杀手锏。核心能力包括三个方面的特征:一是创造性,也就是它能够为市场和用户创造出重要的特定价值。二是差异性,这表现出企业的“人无我有,人有我优”的独树一帜的能力,这也就是企业为避免产品同质化或被对手学习模仿,而应该发展的别具一格的竞争优势。尽管某项专长在本行业已较为普及,但某企业把它开发运用得不同一般,也将成为其独具竞争优势的核心专长。例如英国航空公司努力提供比一般水平高得多的座舱服务就是这样。三是延伸性,它体现了企业持续发展的技术能力。核心能力必须能够衍生出一系列新产品或服务,也就是能够成为企业持续发展和开拓新市场的基础。

        3.竞争未来的能力。一个企业能够发展到什么程度,在未来市场上扮演什么角色,以及在变化的市场中能够创造和获得多少财富,关键还取决于它竞争未来的能力。

        企业要竞争未来,必须有能力在三个阶段进行竞争:(1)竞争产业远见和概念领先。这是预知未来商机的规模与形式的竞争,是构想给顾客带来何种崭新的利益、或者构想有何种全新的方法让顾客得到更多现有利益的竞争。(2)竞争缩短发展路径。这是抢先把新的产业概念真正变为现实市场的竞争,是如何积极使未来产业结构朝着有利于自己的方向发展的竞争。这样,不仅使自己能够快速反应,而且可能使竞争对手付出更多的成本。(3)竞争市场地位与份额。在前两种竞争的基础上,要抢先占领关键市场,最大限度地提高效率和生产力,驾驭住竞争性的互动关系。

        强调企业应具备竞争未来的能力,使我们进一步认识了为什么在有些新的产业结构或最终产品市场明确出现之前,一些企业就即投入到了某些未来的竞争空间和特定的技术领域中去:这是抢先建立能力的竞赛!这些企业注重先期修炼自己新的竞争能力。
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