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  • 合同法律风险管理(十七) 学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点...合同的有效条件2.欠缺有效条件的合同3.审计监督与合同效力 1.合同的有效条件 何为合同有效 已成立的合同,因符合法律的原则和精神,...

    合同法律风险管理(十七)

    学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理,方便我自己查找,也希望可以和大家一起交流。
    本节涉及法律:
    《中华人民共和国合同法》

    —— 合同纠纷之合同有效 ——

    1.合同的有效条件

    1. 何为合同有效

      已成立的合同,因符合法律的原则和精神,进而获得了法律的肯定评价。

    2. 合同的有效条件

      《民法通则》T55规定法律行为的有效条件。

      《合同法》实行有效推定,仅反面规定无效合同 (T52、T53)与可撤销合同(T54)

      《民法总则》T143 基本回归《民法通则》。

      有效推定的理由:基于意思自治原则,当事 人自愿实施的合同等法律行为,理应受法律保护,除非存在相反的理由。 自愿即公正 (二)合同的有效条件

    3. 一般有效条件(三要件)
      《民法总则》T143

      1. 当事人具有相应的民事行为能力年龄、辨识能力(精神状况)
      2. 意思表示真实
      3. 不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗原则 强制性效力性规定
      4. 三要件有局限性,因此还要考察标的确定和可能
    4. 合同有效特殊条件

      ——《商品房买卖合同解释》T2:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效, 但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

      ——《租赁合同解释》T2:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的, 人民法院应当认定有效。

      ——《施工合同解释二》T2(一):当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程 规划许可证等规划审批手续的除外。

    2.欠缺有效条件的合同

    1. 无效合同

      ——《合同法》T52:有下列情形之一的,合同无效:
      (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
      (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
      (三)以合法形式掩盖非法目的;
      (四)损害社会公共利益;
      (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

      ——《民法总则》T153: 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。

      ——《民法总则》T153: 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

      ——《合同法》T53:合同中的下列免责条款无效:
      (一)造成对方人身伤害的;
      (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    2. 可撤销的合同

      ——《合同法》T54:下列合同,当事人一方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或者撤销:
      (一)因重大误解订立的;
      (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背 真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

    3. 合同无效或被撤销的后果

      ——《合同法》T58:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

      ——《合同法》T59:当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

    • 无效合同/有效处理
      ——《施工合同解释》T2:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验 收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

    问题:以当事人请求为前提还是应当参照?承包人可否主张据实结算 而不参照合同约定?

    实例:1:最高法院2013年公报案例(2011)民提字第235号

    鉴于建筑工程特殊性,虽合同无效,但莫某与建筑公司的劳动和建 筑材料已物化在涉案工程中,依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,建设工程无效 合同参照有效合同处理,应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与建筑公司主张应据实结算工程款,其主张缺乏依据。莫某与建 筑公司不应获得比合同有效时更多的利益,故判决涉案工程款依合 同约定结算。

    3.审计监督与合同效力

    全国人大常委会法工委在“法工备[2017]22号”函件**《关于对地方性 法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出 的审查建议的复函》**中回复中国建筑业协会时提出:地方性法规中直 接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同 中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。

    1. 根据审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计 是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发 生的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。

    2. 审计机关的审计行为通常情况下不能干预当事人之间正常的民事行为,除非建设工程合同的当事人在协议中另有约定,不能对工 程价款结算产生影响。因此,在民事合同中,当事人对接受行政 审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能 通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国 家机关的审计行为对民事法律关系的介入

    3. 当事人之间关于工程价款的协议是基于当事人的真实意思表 示,在不违反法律法规强制性规定并已基本履行完毕的情况 下,应当为有效,国家审计机关做出的审计报告不影响双方 结算协议的效力。

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  • 劳动者解除劳动合同的条件和程序劳动合同解除是指劳动合同有效成立以后,当具备一定条件时,因一方或双方当事人的意思表示而使合同关系消灭的法律行为。劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除。劳动者可以...
     劳动者解除劳动合同的条件和程序


    劳动合同解除是指劳动合同有效成立以后,当具备一定条件时,因一方或双方当事人的意思表示而使合同关系消灭的法律行为。

    劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除。劳动者可以通过这3种方式解除劳动合同,但在实际操作中应当注意不同解除方式的条件和程序,避免因此引发劳动争议。本文就对劳动者解除合同时需要注意的一些问题进行分析、介绍。



    一、法定解除。

    法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形,当事人有权解除合同。《劳动法》等法律法规规定的劳动者可以依法解除合同的情形主要有以下几种:

    1、辞职权:我国《劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发[1995]324号)规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意.超过30日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。”这是《劳动法》赋予劳动者自主选择职业的权利,是劳动者的一项基本权利,通常称之为“辞职权”。劳动者行使辞职权时,只要提前30天书面通知即可单方解除劳动合同,无需经过用人单位同意30天期满劳动合同正式解除。

    劳动者行使辞职权时应当注意两点:一是如果劳动合同约定了违约金,或用人单位支付了培训费等,劳动者解除劳动合同应当按约定承担赔偿责任;二是提前通知的日期要符合法律规定,否则用人单位可不同意解除劳动合同。

    2、特别解除权:《劳动法》第32条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”


    以上是法律规定的劳动者特别解除权,劳动者可以无条件随时解除劳动合同,没有提前30天书面通知的限制。除了试用期内解除劳动合同以外,其它几种情况下劳动者解除合同后,还有权要求用人单位支付经济补偿金。

    劳动者行使特别解除权时应当注意两点:一是法律虽然没有明确劳动者在此情况下要书面通知用人单位,但为了避免对劳动者是否有提出解除发生争议,最好还是像行使辞职权一样,采用书面通知的形式;二是试用期内解除合同需要做好工作交接,避免因没有交接造成损失,需要承担相应责任。

    3、不可抗力解除权:《劳动法》没有提到不可抗力解除权,但我国《合同法》对不可抗力解除劳动合同却有明确规定。所谓因不可抗力解除合同,是指因不能遇见、不能避免、不能克服的自然灾害或客观事件,例如水灾、火灾、地震、火山爆发、水灾等自然事件,或战争、罢工等社会事件以及法律、政令的变化等等,导致合同继续履行已不可能而解除。笔者认为,不可抗力也是劳动者解除合同的法定条件之一。

    劳动者行使不可抗力解除权时应当注意:并非一旦出现不可抗力均可解除劳动合同,只有在不可抗力已影响到劳动合同目的的实现时,才能导致合同的解除。

    二、 约定解除。

    约定解除是指在合同中约定解除合同的事项,待约定的事由出现时,当事人有权解除合同。我国《合同法》第93条规定:“当事人可以约定解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”在发生了劳动合同约定的解除合同的条件以后,享有解除权一方的劳动者作出解除合同的意思表示后,劳动合同的权利义务即告终止,无须获得用人单位同意。

    劳动者行使约定解除权时应当注意:必须事先在劳动合同中约定约定解除合同的条件,并且只有当解除合同的条件成就以后,劳动者才能依照约定解除。


    三、协商解除。

    协商解除是指劳动合同履行过程中,当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定:“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。”《合同法》第93条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”不管是《劳动法》还是《合同法》,都允许劳动合同双方当事人协商解除劳动合同。协商解除与约定解除、法定解除不同,它不需要双方事先的约定或者法律的规定,只要双方愿意随时都可以解除合同,这也是实践中常用的解除劳动合同方法。

    劳动者在协商解除时应当注意:必须将双方协商解除合同的权利责任明确,最好以书面的形式固定下来,避免解除劳动合同后的一些纠纷。

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  • 如何鉴定电子合同的法律有效性呢? 电子合同本身是电子数据,其法律效力在于发生纠纷的时候,电子合同是否能成为呈堂证供。在法庭上,证据应该是诸如物品、文件、陈述、鉴定书等非抽象的证明材料。 这两者是矛盾的,...

    电子合同作为一种新兴签约方式,在我国现行法律制度中有没有相应的法律依据?电子合同需要满足哪些条件才能保证其法律效力?如何鉴定电子合同的法律有效性呢?

    电子合同本身是电子数据,其法律效力在于发生纠纷的时候,电子合同是否能成为呈堂证供。在法庭上,证据应该是诸如物品、文件、陈述、鉴定书等非抽象的证明材料。

    这两者是矛盾的,但如果能保证电子数据在产生、传输、保存过程中未被篡改,且有对应的证明,那么电子合同就具备法律效力,比如数据保全证书、公证书、司法鉴定书等,这些就成了具体的证据。

    而出具这些证明的前提是可靠的存证,所以,为了保证电子合同的法律效力,需要对电子合同签署的全过程进行存证。

    司法实践中,电子证据因可篡改、可删除、可复制的特点导致电子数据作为司法证据时被采信比较困难,而区块链的去中心化、不可篡改刚好解决这一难题。

    电子合同签订

    《合同法》第10条

    当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

    《合同法》第11条

    书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

    《电子合同在线订立流程规范》

    电子合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体,并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

    《电子签名法》第2条

    数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

    因此,电子合同既然以数据电文作为载体,即能够作为书面形式合同的一种,可以得到《合同法》的认可与适用。

    《电子商务法》第47条

    电子商务当事人订立和履行合同,适用本章和《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。

    《电子商务法》第48条

    电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。

    电子合同取证鉴定

    合同的作用除了确立商业活动的内容外,更重要的作用体现在一旦发生法律纠纷,可以成为有效的司法证据。

    《民事诉讼法》第63条

    证据包括电子数据,但普通数据电文形式的所谓“电子合同”要成为司法证据,必须要遵照严格的司法规定。

    比如需公证机构陪同取证、保管、鉴定等…但其过程繁琐,成本高昂。但采用可靠电子签名的电子合同“与手写签名或盖章具有相同的法律效力”,因此具备了书证的法律效力,其取证和鉴定流程也可参照书证证据,方便快捷。

    《电子签名法》第13条

    电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有

    签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制

    签署后对电子签名的任何改动能够被发现

    签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现

    《电子签名法》第14条

    可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

    第三方平台法律效力

    《合同法》第3条

    合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。

    由于互联网的特殊属性,因此在网上订立电子合同的一方如果采取强势手段行使对电子合同订立过程中的技术管辖权,那就相当于既是运动员又是裁判员,其电子合同的公正性常常遭到质疑而被推翻。因此:

    《合同法》第16条

    “采用数据电文形式订立合同的”,可采用“指定特定系统”。

    “指定特定系统”通常就是指第三方平台。

    《电子合同在线订立流程规范》

    通过第三方(电子合同服务提供商)的电子合同订立系统中订立电子合同才能保证其过程的公正性和结果的有效性。

    第三方平台所使用的互联网存证、固证技术(电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链)也被司法认可,最高人民法院网发布《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》

    《规定》第11条

    当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。规定第一次以司法解释形式对可信时间戳及区块链等固证存证手段进行法律确认,这意味着电子固证存证技术在司法层面的应用迎来重要突破。

    电子合同缔约用户对于订立电子合同除了有法律效力方面的要求之外,还要求签订电子合同具有方便性和易用性。

    君子签电子合同,对接公证处、司法鉴定中心、仲裁委员会等司法机构,电子合同的签署、存证、传输等整个过程都是被公证的,如有需要,可在线申请公证证书、司法鉴定书、在线仲裁等,免去了传统出证的麻烦。

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    律师解答:

    合同的有效需要符合三个条件:一是当事人主体具有相应的民事行为能力;二是买卖合同双方意思表示真实;三是合同内容不存在违背法律,行政法规的强制性规定以及社会公共利益的情形。限购政策带来的后果是购买方的履行不能,并不会影响到合同的效力,即买卖合同依然合法有效,只是因购买方的履行不能可能会被解除。

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