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前言

本文由网上大量的文献资料学习整理而成。

主要讨论的是：“如何构思一项涉及计算机软件的发明技术方案和撰写权利要求书、说明书，使之符合专利申请必须具有专利法所称的新颖性、创造性和实用性三大条件，避免被排除在专利授权范围之外？” 的问题。

实际上，在软件需求定下来后，软件开发过程中，就可以考虑申请软件专利，很多企业都是产品做出来就才考虑申请，实际上国内外成熟的互联网公司都是专利先行，产品殿后。对于一个程序员而言，专利意识是很重要的。

现状

2017 年 2 月 28 日，国家知识产权局再次针对《专利审查指南》进行修改，关于涉及计算机程序的专利申请的修改包括：

1. 进一步明确了计算机程序本身不等于涉及计算机程序的发明：强调虽然 “仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品” 仍不属于保护对象，但是再次强化了涉及计算机程序的发明可以获得授权，并且表明对于通过计算机程序模块实现的一些诸如评分、对比等以前不能被授予专利的方法系统，可能将能够获得授权。

2. 明确了如果涉及计算机程序的发明作为产品权利要求进行申请，其组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序：通过这一修改，对于软硬件混合形式的装置权利要求，不会再以专利法第 26 条第 4 款不清楚予以否定。因此，申请人在提交新的专利申请时，从自身产品以及可能的侵权产品的实际情况出发，可以考虑加入以软硬件混合形式的装置权利要求。

简而言之，目前计算机程序本身还不能在中国直接获得专利保护。相应的，单纯的数学算法、计算规则、游戏规则等尚不能单独在中国申请专利。但是，通过合理的撰写方式，可以将计算机程序所实现的发明创造明确撰写具体的技术方案，或体现明确的技术应用，就可以获得专利保护。具体而言，工业过程的控制程序、数据处理、改善计算机系统内部性能等都属于可专利的范围。明确获得中国《专利审查指南》认可的撰写方式还包括翻译软件、工业用计算机自动控制方法等。

在撰写过程中，专利代理人应当突出计算机软件所解决的技术问题、使用的技术手段遵循自然规律，并因此获得符合自然规律的技术效果。找专利代理人是一种省时省力的办法。

计算机软件专利的效用

计算机软件作为人类创造性的智慧成果，可以为其进行专利申请。

作为一种最强的知识产权保护模式，专利法可以保护计算机软件的核心思想，能 保护计算机软件处理问题的设计思想、构成原理、算法模 型、处理过程和运行方法 等。

一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件， 即使是独立开发出来的也不受保护，甚至不能使用。

计算机软件专利保护的特点

根据计算机软件保护条例规定，这种保护方式只能保护计算机软件的表现形式，它属于著作权法的一种，产生即可获得权利。专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种计算机软件保护方式。

与计算机软件保护条例相比较而言，采用专利保护计算机软件具有其特点：

1. 专利法能保护计算机软件最核心的思想及功能。因此只要他人软件中沿用其思想及功能就可认定为专利侵权，无论他人是否独立开发或者完全重新编码也不允许。

2. 专利法赋予软件权利人的强烈的独占性。在所有的知识产权保护中，专利保护的力度最强，是公认的最全面、最高级别的知识产权保护。一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件，即使是独立开发出来的也不受保护，甚至不能使用。这与著作权法赋予计算机软件开发者有限的排他性形成 鲜明的对比，专利制度最大程度地满足了软件开发者对创新技术的独占性要求。

3. 计算机软件保护的客体难以把握。并非所有涉及计算机软件的技术均可以申请专利，我国目前对此有一原则性规定，其主要精神是：“至少部分的技术内容是以计算机程序流程为基础方案，在计算机内执行按上述流程编制的计算机软件程序，对计算机的外部或者内部对象进行控制、处理的技术解决方案” 均可以提出申请。这样的原则性规定，需要计算机软件的科研技术人员与专利代理人员进行共同判断才能较好地把握。

4. 专利申请需要经过严格的审查后才能授权。由于发明专利是执行审查制度，并非所有申请专利的计算机软件都能获得专利保护。中国的相关法律曾规定，不与硬件或工程结合的软件将不受专利保护，此外，专利权的获得均要求具有新颖性、 创造性和实用性三大条件，其中，新颖性要求软件必须是前所未有的、新开发的，否则将被排除在专利授权范围之外；创造性要求软件同已有技术相比，具有非显而易见性；实用性要求软件能够制造或使用，并产生积极的效果。勿庸置疑，专利 “三性” 审查使计算机软件专利通过审查而授权是一件不易的事。

通过以上对计算机软件专利保护的特点分析可以看出：计算机软件专利保护方式有其计算机软件登记保护不可相媲美的优点。对于一项技术而言，人们更看重的是保护技术核心思想，专利保护却能实现这一目的，它恰恰能起到软件登记所不能起到的作用。因此能与计算机软件登记的保护方式共同形成由表及里的全方位保护方式。

软件专利和软件著作权的区别

• 软件著作权保护的是文字作品：是在软件创作完成后产生的，也可以进行软件著作权登记，以起到类似公证的效力。就是说，不登记理论上你也拥有该软件的著作权。著作权可以使你在别人对你的软件盗版时，采取保护措施，制止别人的盗版。但是，你的竞争对手往往并不是卖盗版的小商小贩，他们可能也是软件开发人员，如果他们研究了你的软件，理解了你的思路，按照你的思路重新编写软件，就完全可以不侵犯你的著作权。例如，采用不同的编程语言编写，就完全可以回避你的著作权。但是，无疑，他们偷窃了软件中最宝贵的东西，就是软件的构思。总之，软件著作权无力保护软件中最核心的东西。

• 软件专利保护的是技术方案：首先，专利必须向专利局提出申请才能获得，因此必须积极申请。其次，软件申请描述的是软件的构思（一定要以技术方案的形式），主要是你的软件流程图的内容。采用何种语言以什么具体的语句实现，专利并不说明。授权以后，他人采用该构思，就可能构成侵权。因此，软件专利的保护力度就比软件著作权的保护力度大的多。

计算机软件专利申请的规定

计算机软件申请专利规定能授予专利权的计算程序列举了四种情况：

1. 涉及工业过程控制的，如：控制机械设备动作；
2. 涉及计算机内部运行性能改进的，如：某软件可以提高计算机的虚拟内存；
3. 用于外部数据处理的，如：数码相机图像处理软件。
4. 涉及测量或测试过程的；

主要精神为：涉及计算机软件的发明创造，是指为了解决发明创造所提出的现有技术存在问题，至少部分是以计算机软件程序处理为基础，由计算机执行以软流程所编写的计算机程序，对计算机的内部和外部被控制的对象目标，或者针对计算机内部结构、模块为对象所进行控制或处理的技术解决方案；当然也包括对外部被控制对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，以及对外部数据进行处理、控制或交换等。对内部控制对象进行控制或处理也包括了对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统的内部资源的管理，对数据传输方式或模式所进行的改进。因此，明确指出申请专利的计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。

专利保护的客体是什么?

涉及计算机程序的发明，是指为解决发明提出的（技术问题）问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的（利用技术手段并能产生技术效果的）解决方案。

专利法所保护的客体就是：产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。也就是说这个东西必须是技术方案。什么样构成技术方案？技术方案的三要素缺一不可，必须同时具备：

1. 解决技术问题
2. 采用技术手段
3. 获得技术效果

这三个缺一不可！

软件专利的审查方式？

涉及计算机程序的，首先拿来以后先看符不符合专利法，违反社会功德，现在计算机程序有一个违反国家法律的，方法设计的是游戏赌博的，就不符合国家法律。还有智力活动规则，是否是技术方案。

如果以法律判定，不是赌博工具，是一个纯的计算机程序，我们就看是不是全部为智力活动的规则，如果是智力活动的规则，就不是客体。如果智力活动规则过去了，再往下走，是不是除主题外其他全是智力活动规则？如果是，同样属于智力活动规则，就给拒绝。如果不是智力活动规则，就看三要素。如果不是就往下，非必要技术特征，如果是的话，同样不被保护。

综上，软件功能的部分应当像今天介绍的申请发明专利的保护，尽可能在撰写上与技术领域结合，这是最关键的，排除那些一看就是客体的问题，撰写的要求，形式上的东西要克服，要针对你的软件给出流程图。发明专利的基础是对应程序的流程图，基于流程图描述说明书，然后写权利要求，最重要的是流程图的问题。

如何对计算机软件进行专利申请

只要符合：“全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案” 均可以向国家知识产权提出申请。

首先前提就是计算机软件必须符合申请专利的客体判断：根据专利法 2条 2款的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出新的技术方案。涉及计算机软件的发明专利申请只有构成专利法所定义的技术方案才是专利保护的客体。

具体来说，如果涉及计算机软件程序的发明专利申请的目的必须是为了解决技术问题，在计算机或由计算机构成的系统上运行计算机软件程序，对计算机或计算机系统的外部、或其内部被控制的对象进行控制或处理所采用的必须是遵循自然规律的技术解决方案，并且由此所产 生的技术效果也是符合自然规律，则这种技术解决方案属于专利法 2 条 2 款所说的技术方案，因而才属于专利法所保护的客体。

如何进行专利申请文件的准备

当有了对所涉及的主题依据专利法和细则，以及《审查指南》进行是否符合专利申请的客体判断后，对于符合申请专利的主题就需要对利用计算机软件完成发明任务的技术核心思想进行申请，在申请过程中，形成一篇合格的专利申请文件是至关重要的，所形成的说明书和权利要求书则是申请文件中的最为核心文件。

由于专利申请文件的撰写是一门涉及专业技术和法律的专业性极强的工作，尤其涉及到计算机软件的专利申请文件中的说明书和权利要求书的撰写则更是如此。一件涉及计算机软件的专利申请文本，撰写得是否得体，如何把握主题？需要计算机软件专业人士与具有较高水准的专利代理人的相互配合才能撰写较高水准的说明书和权利要求书。否则会将一件本来符合的主题，而误写为不符合申请主题文本，把原本有获得专利授权前景的申请变为无授权前景的申请，而且一定将不合格的申请文本提交出去，则会造成既公开了核心技术思想，又不能获得专利权的不利结果，其损失也将会是无法挽回的。所以为了能更好、准确 地判断涉及计算机软件的申请主题和撰写出更为合格的专利文 本，建议申请人或发明人聘请专业知识产权服务机构进行申请。

涉及计算机软件的申请文本有其特殊性，以下仅就涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书在撰写 方面的特殊要求作如下说明。

说明书部分

在该部分为了能清楚、完整地描述所申请的计算机软件程序的主要技术内容和特征，首先在说明书部分中的附图应当给出该计算机软件程序的主要流程示意图。说明书部分中应当以所给出的计算机软件程序主要流程为基础，按照该流程所反映的时间顺序，并以自然用语的语言对该计算机软件程序中各步骤进行文字描述。

说明书部分中对该计算机软件程序所反映的主要技术内容和特征的描述的程度，应当以本技术领域的普通技术人员可以依说明书中所记载的流程示意图及其说明编制出能够达到所描述的技术效果的计算机软件程序为准。

在说明书这部分中，申请人也可以用本行业中惯用的标记性程序语言，简短摘录一些关键部分的计算机源程序，以供参考，但并不需要提交全部计算机源程序作为说明书中的一部分。涉及计算机软件程序的发明专利申请，若包含对计算机或计算机系统中硬件结构所作出改变的发明内容的，则在说明书的附图中，还应当给出能反映该计算机或计算机系统的硬件实体结构示意图，说明书中应当根据该硬件实体结构示意图，结合文字给以清楚、完整地描述该计算机或计算机系统的各硬件组成部分及其相互数据传输或模块之间的连接关系，所描述的程度则以本技术领域中的普通技术人员能够实现为准。

权利要求书部分

涉及计算机软件程序的发明创造专利申请的权利要求所撰写的形式，可以写成一种方法权利要求的形式，也可以写成一种产品权利要求的形式，也就是实现该方法的装置。无论写成何种形式的权利要求，得到说明书的技术支持则是必须的，并且都必须从整体上反映该发明所记载的技术方案，所描述的解决技术问题的必要技术特征，而不能仅仅概括地描述该计算机软件程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。

如果写成方法权利要求的形式，则应当按照方法流程所示意的步骤，一步一步地详细描述该计算机软件程序所执行的各项功能，以及如何完成这些功能技术手段。

如果写成装置（系统）权利要求的形式，则应当具体详细描述该装置或系统的各个组成部分，以及其各组成部分之间的数据传输关系，以及连接关系，并详细描述该计算机软件程序的各项功能是由哪些组成部分完成的，以及如何完成这些功能的技术手段。

如果全部以计算机软件程序流程为依据，按照与该计算机软件程序流程示意图的各步骤完全对应描述一致的方式，或者按照与反映该计算机软件程序流程示意图的方法形式权利要求完全相对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中，其装置的各组成部分与该计算机程序流程示意图的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤的描述均应该完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法中各步骤所必须建立的功能结构和模块，由这样一组功能结构和模块限定的装置权利要求，应当是为主要通过说明书中所记载的计算机软件程序实现该技术解决方案的功能模块构架，而不应当仅仅理解为主要通过硬件方式实现该技术解决方案的实体装置。

计算机软件专利申请条件

• 涉及自动化技术处理过程：如果发明专利申请是把一个计算机程序输入给公知的计算机，从而形成一种计算机控制的装置或者计算机控制的生产方法，在这种情况下，将计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑，则该公知计算机与该计算机程序一起构成了用于工业过程控制的生产装置或生产方法。

• 涉及计算机内部运行性能改进：如果发明专利申请的主题涉及利用一个计算机程序改善公知计算机系统内部运行性能的方法，由于这种发明专利申请要解决的是技术问题，并且由于改善了公知计算机系统的内部运行性能而取得了技术效果，所以，这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

• 涉及测量或测试计算机程序过程：如果发明专利申请的主题是利用计算机程序来控制和/或执行某种测量或测试过程，由于这种发明专利申请要解决 的是技术问题，并能够获得技术效果，因此这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。

• 用于外部数据处理的软件：如果发明专利申请的主题是利用在公知计算机上运行的计算机程序对外部数据进行处理，以解决某个具体的技术问题，那么，由于它所处理的是技术问题，利用了技术手段，并能够获得技术效果，所以，这种发明专利申请属于可给予专利保护的客体。 这些程序与有关产品设备、计算机或测量装置等结合在一起形成完整的技术方案，是可以授予专利权的。

计算机软件专利申请流程

工具/原料：

• 身份证复印件。
• 填写申请书，并附上营业执照副本、组织机构代码证。

Step 1. 软件著作权申请

准备著作权申请表、软件设计说明书、源代码、申请书（盖章）、营业执照副本（盖章）、承诺书（盖章）这些资料提交（邮递）给版权局审核并付款，然后等待取证。

Step2. 对软件进行测试

准备测试评价委托申请表、用户手册、软件设计说明书、软件包（刻盘）这些资料。把资料提交给计算机软件测评重点实验室，并约定测试时间、方式进行测试。测试完成后付款，最后等待测试报告。

Step3. 软件产品登记

网上填写申请书，并附上营业执照副本、组织机构代码证、软件测试报告、著作权证书，提交给当地的软件产品登记机构审核。审核成功后，打印申请书（需盖章），再次提交登记机构审查。经批准后等待发证，最后去办事大厅领取证书（需付费）。